По оценкам Банка России, по состоянию на 1 февраля 2022 г. граждане РФ владели криптовалютами на сумму 16,5 трлн руб., что на момент оценки было эквивалентно 214 млрд долларов. Как отражается эта данность в правовой плоскости?
Хотя в отечественном праве отсутствует однозначно запретительная политика в отношении оборота криптовалют, резидентам РФ запрещено принятие криптовалюты в качестве встречного предоставления (ч. 5 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Таким образом, Закон отрицает возможность использования криптовалюты в качестве средства платежа за предоставляемые товары и услуги. Тем же законом ограничено право на судебную защиту по спорам, связанным с оборотом цифровых валют (ч. 6 ст. 14), – в частности, данное право возникает лишь тогда, когда о факте обладания виртуальным имуществом (предмет спора) были проинформированы налоговые органы.
Под цифровой валютой в российском законодательстве (ч. 3 ст. 1 того же закона) понимаются «негосударственные» цифровые валюты, в том числе криптовалюты. Как представляется, это не в полной мере соответствует международно-правовому толкованию термина. К цифровым валютам, по мнению международных регуляторов и участников рынка, также можно отнести цифровые валюты центральных банков (CBDC), включая цифровой рубль.
Несмотря на международную практику и финансово-технологический ландшафт, Банк России и Федеральная служба по финансовому мониторингу отрицательно настроены по отношению к имплантированию децентрализованных валют в традиционную финансовую систему. Например, согласно Информационному письму от 19 июля 2021 г. № ИН-06-59/52 «Об отдельных видах финансовых инструментов» Банк России рекомендует отказывать в допуске к организованным торгам ценными бумагами российских и иностранных эмитентов, если доходность так или иначе привязана к курсам цифровых валют. Более того, как показывает практика, в отношении лиц, вовлеченных в оборот «крипты», отдельные банки предпочитают прибегать к полномочиям, предоставленным им Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации доходов), а именно к массовой блокировке счетов и истребованию документов о законности происхождения денежных средств. Так, банки требуют в том числе нотариально заверенные протоколы осмотра сайтов криптовалютной биржи (кошельков). При этом в Москве, например, данную процедуру выполняют крайне ограниченное число нотариусов.
У цивилистов может вызвать неоднозначную реакцию столь суровое административное вмешательство в договорные правоотношения. Однако, на мой взгляд, оно отчасти правомерно, так как в регуляторную конструкцию вписан международно-правовой элемент. В частности, принятие Закона о противодействии легализации доходов и его дальнейшая актуализация связаны с исполнением Россией международных обязательств. Именно поэтому абсолютизируются компетенции банков в области должной осмотрительности и презюмируется обоснованность любых подозрений.
Но насколько разумна практика применения названного закона?
Конечно, закон построен так, что вынесение решения о применении тех или иных мер во многом осуществляется на усмотрение конкретного банка. Здесь можно было бы сослаться на обоснованное желание банков очистить клиентскую базу от лиц, потенциально вовлеченных в параллельные секторы экономики. Тем не менее вероятно, что финансовым регулятором подобный правовой механизм рассматривается, в частности, как дополнительный инструмент обеспечения финансовой стабильности. Так, возможность массового применения Закона о противодействии легализации доходов в отношении лиц, вовлеченных в оборот криптовалют, была напрямую заложена Банком России. Согласно Классификатору «Признаки, указывающие на необычный характер операции (сделки)», содержащемуся в приложении к Положению Банка России от 2 марта 2012 г. № 375-П, любая операция, связанная с оборотом цифровой валюты, может свидетельствовать о подозрительном характере экономической деятельности. Таким образом, на законодательном уровне была предусмотрена возможность массовой «заморозки» счетов на разный период времени (включая относительно короткий промежуток – до представления подтверждающих документов), что в условиях значительного контроля государства над банковской системой превращается в инструмент обеспечения финансовой стабильности. На практике это означает презумпцию вовлеченности обладателя криптовалют в незаконные операции и схемы по «отмыванию» денежных средств (по приведенным оценкам, на начало 2022 г. это более 17 млн россиян).
Подобное понимание, на мой взгляд, противоречит не только здравому смыслу, но и международно-правовым подходам. Так, международно-правовые инструменты ПОД/ФТ/ФРОМУ (и их национально-правовое отражение в виде Закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов) нацелены на точечную борьбу с международным терроризмом и транснациональными преступными сообществами, а не на «удушение» целой отрасли экономики и ограничение прав миллионов граждан. Пребывая в этико-правовой, а не в макроэкономической плоскости, указанные меры едва ли могут выступать в качестве инструментов пруденциального регулирования – т.е. использоваться для снижения макроэкономических уязвимостей и поддержания финансовой стабильности. При этом и глобальный Совет по финансовой стабильности пока отказывается от комплексного анализа всех областей финансового регулирования, в том числе проводит разграничение между ПОД/ФТ/ФРОМУ и вопросами финансовой стабильности.
Текущий правоприменительный вектор характеризуется отсутствием баланса и перекосом правоприменительной архитектуры в сторону презумпции «криптовиновности»: вместо того чтобы точечно выявлять преступные схемы и содействовать раскрытию предикатных преступлений, финансовый мониторинг, в том числе внутрибанковский, предпочитает превентивно ограничить права тысяч собственников. Эффективность такой стратегии крайне спорна. И есть ли здесь стратегия?
В связи с изложенным представляется, что Кассационное определение Верховного Суда РФ от 8 июня 2023 г. по делу № 6-УДП23-6-А1 в большей степени соответствует нормам международного права. Согласно данному судебному акту конвертация преступно полученных доходов из одной монетарной сущности в другую (например, из bitcoin в российские рубли) может расцениваться как отмывание денежных средств в уголовно-правовом смысле (ст. 174 и 174.1 УК РФ).
Во-первых, Судебная коллегия по уголовным делам ВС использует международно-правовую терминологию, правильно называя криптовалюту виртуальным активом. Термин отсылает заинтересованных представителей юридического сообщества к международно-правовым требованиям в области ПОД/ФТ/ФРОМУ и рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денежных средств (ФАТФ). Во-вторых, данная позиция соответствует Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ от 1988 г. Согласно ст. 3 Конвенции сокрытие или утаивание действительной природы происхождения имущества, если известно, что оно получено в результате совершения преступления (в сфере незаконного оборота наркотических средств. – Я.Я.), также является преступлением. Конвенция – один из международно-правовых инструментов, на основе которых выстроена международно-правовая система ПОД/ФТ/ФРОМУ в современном виде.
В кассационном определении сделан акцент на недопустимости использования криптовалют в преступных схемах. Наряду с этим представляется, что ВС неспроста использует международно-правовую терминологию, которая отсутствует в российском законодательстве: отсылка к международно-правовым рекомендациям дает надежду на то, что для иных – не уголовных – правоотношений правила станут более адекватными.
При этом важно, что вектор применения права в столь чувствительной области имеет особую значимость для государства и затрагивает вопросы его вовлеченности в международные дела. Устремленность в будущее, прогрессивная природа и концептуальная целостность финансового регулирования, в том числе правоприменительной практики, являются необходимыми условиями качественного экономического развития и поступательной интеграции в глобальное финансово-экономическое пространство.
В то же время такой вектор должен четко соотноситься и с тенденциями глобального развития. Для успешной реализации задач финансово-технологического развития может потребоваться кардинальная переработка правового массива, связанного с оборотом криптоактивов. Впоследствии это потребует трансформации compliance-функции финансовых институтов.
Необходимо констатировать: в новых реалиях беспрецедентно возрастает значение института адвокатуры. Усложнение процессов глобального развития, нарастающая «фрагментация» международного права и прогрессирующий разрыв между финансово-технологической реальностью и правом – эти факторы не только повышают планку экспертизы, но и открывают для адвокатского сообщества новые горизонты.
