Подводные камни правил этики
Журнал Американской ассоциации юристов (ABAJournal) попросил несколько известных экспертов в области юридической этики рассказать о наиболее острых и опасных этических ловушках, с которыми сталкивается современный юрист, а также о лучших практиках, позволяющих избежать проблем на начальном этапе. В статье изложены рекомендации специалистов.
Адвокаты являются хранителями наиболее деликатной и личной информации их клиентов. Они служат правосудию и занимают позицию, предполагающую общественное доверие. Однако поддержание столь высоких стандартов может привести и к крутому падению, и адвокат, не уделяющий должного вниманияэтическим обязательствам, может быстро оказаться в положении нарушителя профессиональных правил.
В большинстве штатов США этическая подготовка является неотъемлемой частью требований о непрерывном повышении адвокатом своей квалификации. Однако даже беглый взгляд на отчеты о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности показывает, что нарушения затрагивают широкий спектр вопросов – от ненадлежащей рекламы до неправильного обращения с частной информацией и всего, что находится между этими двумя крайними точками.
Нарушая правила этики, намеренно или невольно натыкаясь на многочисленные подводные камни, которые могут появиться внезапно, адвокаты регулярно подвергаются дисциплинарным взысканиям за нарушение границ дозволенного. Рассмотрение дела адвоката дисциплинарным советом может привести как к потере профессиональной репутации, так и к приостановлению права на юридическую практику и даже к лишению адвокатского статуса.
Журнал Американской ассоциации юристов (ABA Journal) попросил несколько известных экспертов в области юридической этики рассказать о наиболее острых и опасных этических ловушках, с которыми сталкивается современный юрист, а также о лучших практиках, позволяющих избежать проблем на начальном этапе.
Урок заключается в том, чтобы не только остерегаться, но и быть осведомленным.
Компетентность
Проблема: понимание технологии и защита данных клиента
Пожалуй, самой главной обязанностью адвоката является обязанность быть компетентным, закрепленная в правиле 1.1 Типовых правил профессионального поведения ABA. В 2012 г. в комментарий 8 к правилу 1.1 была включена так называемая технологическая оговорка, которая гласит: «Чтобы поддерживать необходимые знания и навыки, адвокат должен быть в курсе изменений в законодательстве и практике, включая преимущества и риски, связанные с соответствующими технологиями». В наш век хакерских атак в быстро меняющемся цифровом мире защита данных клиентов и кибербезопасность являются одними из ключевых причин, по которым адвокаты должны быть в курсе новых технологий.
«В сфере технологий... некоторые адвокаты остаются в неведении и рискуют нарушить конфиденциальность клиента не только в результате традиционного пренебрежения правилами кибербезопасности, но и в силу других, “более мелких”, злоупотреблений технологиями», – говорит Джен Якубович (JanJacobowitz), эксперт по этике, преподающая в Школе права Университета Майами (University of Miami School of Law). Она приводит примеры, когда адвокаты работают на общественном Wi-Fi или не осознают, что они случайно набрали номер оппонента, который может подслушать конфиденциальный разговор.
Лучшие шаги:
Адвокаты могут воспользоваться многочисленными курсами повышения квалификации, книгами и тренингами от крупных разработчиков компьютерной техники (вендоров) в этой области. Они должны предпринимать активные действия, чтобы узнать больше о технологиях и понять возможные нарушения этики, связанные с защитой данных клиента или конфиденциальностью. «Что касается технологий, то, хотя для некоторых это может быть достаточно сложной темой для обучения, существует множество статей и книг для самообразования, а также целая индустрия технических консультантов, которая появилась, чтобы помочь юридической профессии, – говорит Д. Якубович. – Старая пословица “знай, чего ты не знаешь, и обращайся за помощью” применима и к технологиям, и к праву».
Проблема: пренебрежение клиентами
«Пренебрежение – одна из двух наиболее распространенных причин жалоб на дисциплинарныенарушения», – указывает профессор Лесли К. Левин (Leslie C. Levin), преподаватель профессиональной ответственности в Школе права Университета Коннектикута (University of Connecticut School of Law).Адвокаты зачастую перегружают себя работой и берут на себя непомерную нагрузку, что может привести к тому, что дела их клиентов пострадают.
«Пренебрежение часто происходит из-за наших когнитивных предубеждений, включая чрезмерный оптимизм и самоуверенность,– отмечает Левин. – Адвокаты, как и все люди, склонны чрезмерно оптимистично полагать, что они могут сделать за день больше, чем на самом деле... Это приводит к нарушениям этических норм. Некоторые юристы берут на себя больше работы, чем они могут выполнить, думая, что они смогут сделать все вовремя и компетентно, но это не так».
Лучшие шаги:
Лучший способ избежать этой ловушки – осознать опасность того, что вы берете на себя слишком много. «Адвокатам необходимо помнить об этих когнитивных предубеждениях, которые искажают нашу способность точно оценивать, сколько времени требуется для завершения работы,– рекомендует Левин. – Адвокаты должны мысленно добавлять дополнительное время на непредвиденные события,которые могут вызвать задержки. Они должны просить помощи у коллег, когда начинают чувствовать себя перегруженными. Если они обнаруживают, что лгут клиенту о работе, которую должны были сделать, они должны признаться себе, что у них есть проблема и что они должны предпринять немедленные шаги для ее решения».
Выставление счетов (биллинг)
Проблема: махинации с гонорарами
Многие этические проблемы возникают из-за завышения платы за юридические услуги или других вопросов, связанных с выставлением счетов. Типовое правило 1.5 запрещает адвокатам взимать необоснованную плату за свои услуги, а попытка изменить договоренность о гонораре с клиентом может создать еще бóльшую этическую проблему.
«Многие адвокаты невольно попадают в этическую ловушку при модификации размера гонорара,– говорит профессор Сьюзан Сааб Фортни (Susan Saab Fortney), преподаватель этики в Школе права Техасского университета Эй-энд-эм (Texas A&M University School of Law). – Некоторые суды рассматривают любые модификации договора как деловые сделки, на которые распространяются строгие требования Типового правила 1.8(a), определяющего условия, при которых адвокат может заключить сделку, противоречащую интересам клиента. На модификацию также может распространяться презумпция оспоримости, означающая, что адвокат должен будет доказать, что договор и обстоятельства его заключения были справедливыми и разумными для клиента. В некоторых случаях клиент может утверждать, что модификация стала нарушением фидуциарных обязательств адвоката».
Лучшие шаги:
Адвокаты должны предусматривать возможность изменения размера гонорара в первоначальном соглашении об оказании услуг или в графике выплаты гонорара. Другими словами: планируйте заранее. «Например, в соглашении о найме адвоката может быть обусловлена формула бонуса за результаты работы, – отмечает Фортни. – Во-вторых, адвокаты должны конкретно определить объем работы, которая будет выполняться в рамках фиксированной оплаты. В-третьих, если в первоначальном соглашении не учтена возможность увеличения или изменения гонорара, следует проявить особую осторожность, чтобы соблюсти правила этики и фидуциарные принципы».
Фортни разъяснила также, что в юридических фирмах предлагаемыми изменениями размера гонорара должен заниматься кто-то из сотрудников фирмы, не связанный с представительством клиентов. «Прежде всего адвокаты не должны бросать работу и пытаться оказать давление на клиентов, чтобы заставить их платить более высокую плату, когда такая работа необходима для защиты интересов клиента, – говорит она. – Разумный курс – это предпринять шаги по отказу от представительства, если это разрешено действующими правилами этики и фидуциарными принципами».
Отношения между адвокатом и клиентом
Проблема: «случайный клиент»
Когда адвокаты общаются с людьми на веб-страницах в Интернете или с помощью других способов связи, существует вероятность возникновения этических проблем, если они не будут осторожны. Хотя адвокат может предполагать, что отношения «адвокат – клиент» в этом случае не возникают, Кит Свишер (Keith Swisher), профессор юридической этики Юридического колледжа Джеймса Э. Роджерса при Университете Аризоны (University of Arizona James E. Rogers College of Law), предупреждает, что некоторые клиенты могут посчитать иначе. Человек может исходить из того, что адвокат, отвечая на его вопрос в Интернете или общаясь с ним другим образом, согласился на представительство, раз он дает ему юридическую консультацию.
Лучшие шаги:
Свишер говорит, что адвокаты «обычно должны консультировать только “правдоподобных” клиентов, то есть физических или юридических лиц, в отношении которых адвокаты действительно рассматривают возможность установления отношений “адвокат – клиент”». Он рекомендует «хорошо составленные и правильно расположенные на веб-сайтах отказы от ответственности», чтобы избежать проблемы, которую он называет «случайными клиентами». Он также предупреждает, что адвокаты должны «избегать пресловутого разговора за коктейлем или случайного телефонного звонка».
Уголовное право
Проблема: потенциально враждебно настроенные свидетели
Существует несколько потенциально сложных этических ловушек для адвокатов, практикующих в области уголовного права. Брюс А. Грин (Bruce A. Green), профессор Школы права Фордхэмского университета (Fordham University School of Law), регулярно пишущий о вопросах этики в уголовном праве, указывает на проблему, когда адвокат опрашивает свидетеля, который впоследствии оказывается враждебно настроенным: «Адвокаты по уголовным делам обязаны проводить собственное расследование, что обычно включает в себя и опрос свидетелей».
Адвокаты иногда проводят такие опросы в одиночку, однако Грин предупреждает, что это может создать проблемы, если свидетель впоследствии даст в суде иные показания. «Адвокат может захотеть выудить из него прежние показания или представить суду предыдущие показания свидетеля в письменном виде, – говорит он. – Но при этом адвокат столкнется с необходимостьюсоблюдения правил, согласно которым адвокат не может быть одновременно адвокатом и свидетелем в суде».
Лучшие шаги:
Грин указывает на формулировку стандарта ABA по уголовному правосудию для функции защиты 4–4.3(f), которая гласит: «Когда обоснованно предполагается необходимость подтверждения результатов опроса, адвоката во время опроса должен сопровождать другой надежный и заслуживающий доверия человек. Адвокату следует избегать возможности оставаться наедине с заведомо враждебно настроенными свидетелями».
Сфера коммуникаций
Проблема: преувеличение профессиональной квалификации
Некоторые адвокаты, стремясь увеличить объем бизнеса, занимаются славословием и дутой рекламой. Адвокат может утверждать, что у него 20 лет опыта, в то время как на самом деле он имеет право юридической практики всего семь лет. Адвокат может рекламировать себя как опытного судебного адвоката, хотя все свои дела о травмах он решает мировым соглашением, а не доводит до суда. Такие преувеличения могут быть квалифицированы как нарушения Типового правила 7.1, запрещающего адвокатам использовать ложные и вводящие в заблуждение сообщения. Это правило разработано для защиты потребителей от адвокатов, использующих обманную рекламную практику.
«Адвокаты явно заинтересованы в раздувании своей профессиональной квалификации и результатов работы, что часто граничит с мошенничеством, а иногда и переходит эту грань, – пишет профессор Стэнфордской юридической школы (Stanford Law School) Дебора Род (Deborah Rhode), автор книги “Обман: этика в повседневной жизни” (Cheating: Ethics in Everyday Life). – И они в этом не одиноки. Как я отмечаю в своей недавней книге о мошенничестве, одно исследование, посвященное подделке резюме, показало, что две пятых поданных работодателям резюме включало информацию, не соответствующую документам об образовании».
«Другие сообщения могут показаться скорее надувательством, нежели откровенной ложью, но могут ввести в заблуждение неискушенных клиентов, – полагает Род. – Чем больше адвокаты видят, как другие подтасовывают факты, тем меньше они склонны считать свое собственное поведение проблематичным. В результате возникает то, что психологи называют “этическим оцепенением”, и это проходит не так бесследно, как зачастую предполагается. Такие мелкие обманы часто прокладывают путь к более серьезным нарушениям и порождают деструктивную культуру. Многое в адвокатской практике зависит от чувства честности и доверия, и когда адвокаты разрушают такое восприятие, страдаем мы все».
Лучшие шаги:
Адвокатам не следует преувеличивать профессиональную квалификацию либо делать ложные заявления о своей квалификации или послужном списке. Такие заявления могут вызвать у клиентов неоправданные ожидания и привести к другим проблемам. Как всегда, честность – лучшая политика.
Проблема: управление негативными отзывами
Никому не нравится читать негативные отзывы о себе – будь то плохая оценка преподавателя, плохой отзыв о бизнесе или однозвездочный рейтинг профессиональных юридических услуг. Но адвокатам следует дважды подумать, прежде чем отвечать на негативные отзывы. Это может создать этическую проблему, если адвокат зайдет слишком далеко и раскроет конфиденциальную информацию клиента (см. книгу «Оскорблен клиентом в Интернете?» (Trashed by a Client Online?). С. 30).
«Поскольку в последние годы ситуация резко изменилась, и Интернет и социальные сети стали ведущими источниками поиска информации и комментариев людей о юридических услугах, для адвокатов стало как никогда важно иметь хорошую репутацию в сети и соблюдать “цифровую гигиену”, – говорит Джон Г. Браунинг (JohnG.Browning), эксперт по социальным сетям и праву. – Но когда адвокат видит негативный отзыв о своих услугах на сайте потребительских отзывов, таком как Yelp, или на специализированном адвокатском сайте, таком как Avvo.com, слишком многие адвокаты реагируют на это, бросаясь защищаться, часто при этомраскрывая конфиденциальную информацию клиента».
По словам Браунинга, в нескольких мнениях юридических ассоциаций штатов по этике отмечается: «негативный отзыв в Интернете не заслуживает того же подхода к “самозащите”, как при рассмотрении дисциплинарного иска или иска о юридической недобросовестности, когда адвокат может раскрыть конфиденциальную информацию клиента в свою защиту».
Смежная проблема может возникнуть, когда адвокат подает иск о клевете против бывшего клиента. Такой иск может рассматриваться как стратегический иск против участия общественности – SLAPP-иск. По мнениюБраунинга, клиент вправе подать специальное ходатайство об отклонении иска в соответствии с законом штата против SLAPP и может взыскать гонорар с подавшего такой иск адвоката.
Лучшие шаги:
«Я советую адвокатам отвечать на вопросы в Интернете категорично и профессионально, приглашая к разговору вне Сети и помня о том, что их ответ читает не только бывший клиент, которому он адресован, но и онлайн-аудитория из бесчисленного множества потенциальных клиентов», – говорит Браунинг.
Конфиденциальность
Проблема: «большие данные» и конфиденциальность
Пожалуй, самым священным этическим принципом в юриспруденции является конфиденциальность – сохранение в неприкосновенности диалога «адвокат – клиент» и результатов адвокатской деятельности. В цифровую эпоху и в эпоху «больших данных» это становится все сложнее. Сара Ламдан (Sarah Lamdan), профессор Школы права Городского университета Нью-Йорка (City University of New York School of Law), пишущая об этих вопросах, отмечает: «Стоит задуматься, не нарушают ли адвокаты свой мандат конфиденциальности, когда используют исследовательские программы, системы обмена документами и другие рабочие продукты, которые записывают и сохраняют результаты исследования и письменные работы адвокатов».
По ее словам, это особенно актуально, когда компании продают данные правоохранительным и иным органам. Она предупреждает, что «этические вопросы... могут возникнуть, когда мы используем продукты Westlaw и Lexis (правовые электронные системы, схожие с российскими “Гарант” и “КонсультантПлюс”), чьи материнские компании – RELX Group и Thomson Reuters – являются крупными брокерами данных для правоохранительных органов, компаний, занимающихся кредитным рейтингом и трудоустройством, а также других, которые могут собирать информацию о делах адвокатов с помощью данных, собранных их системами юридических исследований».
Лучшие шаги:
Ламдан полагает, что юристы могут «противодействовать практике вендоров, нарушающей нашу этику, и... потребовать гарантий того, что эти продукты не будут включать результаты нашей работы или конфиденциальные данные клиентов в свои услуги по продаже и сбору “больших данных”». Она приводит пример того, как «попросить Westlaw и Lexis предоставить заявления для адвокатов, обещающие, что они изолируют свои юридические продукты от деятельности по сбору данных». Ламдан отмечает, что другие сервисы могут исключить данные о продуктах труда юристов и принять меры для обеспечения того, чтобы данные, которые они собирают, были зашифрованы и защищены от операций по сбору данных.
Благополучие адвоката
Проблема: личная жизнь влияет на профессиональную жизнь
Личная жизнь адвоката может создать множество проблем. Адвокаты иногда сталкиваются с повышенным давлением на них, связанным с необходимостью зарабатывать больше денег, будь то для того, чтобы не отстать от Джонсов, или позаботиться о членах семьи. Адвокаты, столкнувшиеся с финансовым стрессом, могут стать жертвами зависимого поведения, такого как азартные игры или наркомания. Подобная зависимость может стать доминирующей в жизни адвоката.
Адвокат из района залива Сан-Франциско Кэрол Лэнгфорд (Carol Langford), представляющая интересы адвокатов в дисциплинарных делах, описывает это так: «Адвокаты делают в своей личной жизни то, что позволяет неприятностям медленно вкрадываться в их жизнь и там укореняться». Далее она поясняет: «Они покупают большие дома, а затем в условиях рецессии с трудом оплачивают свои расходы на проживание, что делает их склонными к навязыванию клиентам чрезмерных комиссий или использованию их в своих интересах». Это может привести к искушению смешивать средства клиентов со своими, взимать чрезмерную плату или обманывать клиентов.
Лучшие шаги:
Лэнгфорд полагает, что решение состоит в том, чтобы «жить менее масштабно, легче и, в конечном итоге, счастливее». Это требует того, что она называет «настоящим смирением – посмотреть в лицо своей смертности и неизбежному упадку. Планируйте это». Она описывает это как «не самый популярный образ жизни в наши дни, но это путь к настоящему счастью». Адвокатам также следует больше пользоваться предлагаемыми программами помощи адвокатам ресурсами, которые могут обеспечить необходимый спасательный круг для адвокатов, чьи личные проблемы негативно влияют на их профессиональные обязанности.
Конфликт интересов
Проблема: горизонтальные перемещения
Возможно, высший долг адвоката перед клиентом – это долг лояльности. Такая лояльность может быть проверена, когда адвокаты меняют фирму, в которой работают. Адвокат из фирмы А переходит в фирму Б. Адвокаты фирм А и Б представляют противоположные стороны в очень спорном деле. Существует вероятность возникновения конфликта интересов, если нет достаточной системы проверки, чтобы определить, имел ли вновь нанятый адвокат доступ к конфиденциальной информации клиента. Возникает также возможность восприятия поведения как неподобающего или конфликтного, даже если в действительности конфликта не существует.
«Мобильность адвокатов растет, они переходят из одной фирмы в другую, а прием на работу партнеров и помощников из другой фирмы может вызвать конфликт интересов, если это сделано неправильно, – говорит профессор Питер А. Джой (Peter A. Joy), преподаватель этики в Школе права Вашингтонского университета (Washington University School of Law). – Некоторые нанимающие фирмы упускают из виду или игнорируют шаги, которые необходимо в этом случае предпринимать, что часто приводит к лишению права представлять интересы давнего клиента, а иногда может и повлечь иск о недобросовестной практике».
Лучшие шаги:
«Прежде чем нанять нового сотрудника, нанимающая фирма должна провести должную проверку, чтобы выявить конфликты с существующими клиентами, а затем определить, допускает ли данная юрисдикция в качестве решения проблемы отбор по этическим основаниям, – советует Джой.– В некоторых случаях, например, когда потенциальный партнер или адвокат представляет интересы клиента в деле, неблагоприятном для клиента нанимающей фирмы, только информированное согласие такого клиента, дело которого является неблагоприятным для клиента нанимающей фирмы, позволит разрешить конфликт интересов, и новый сотрудник не сможет привести этого клиента в нанимающую фирму».
Источник: https://www.abajournal.com/magazine/article/how-to-avoid-10-common-ethics-pitfalls
