Договор эскроу как способ для предпринимателей защитить свои интересы

Что такое счет эскроу?

В 2013 г. был принят Закон № 379-ФЗ¹ который дополнил гл. 45 Гражданского кодекса нормами о новом виде банковского счета – счете эскроу (ст. 860.7– 860.10). Изменения вступили в силу 1 июля 2014 г.

Согласно им банк (эскроу-агент) открывает счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, которые были получены от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.

К примеру, по договору поставки заказчик при возникновении сомнений использует счет эскроу, чтобы расплатиться с поставщиком. На этот счет заказчик (депонент) зачисляет денежные средства. Они хранятся там до возникновения основания, определенного сторонами договора, – поставки товара. Деньги передаются поставщику (бенефициару) только после исполнения им обязательства по договору.

Удобны ли счета эскроу для предпринимателей?

Данный механизм нашел применение в сфере строительства и ипотечного кредитования. Он закреплен в Законе № 214-ФЗ². В данном случае после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве желающие приобрести объект недвижимости на этапе застройки вносят денежные средства на счета эскроу, открытые в уполномоченном банке. Деньги хранятся, пока идет строительство, и будут перечислены застройщику только после предоставления им банку разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости и сведений из ЕГРН.

Такое применение счетов эскроу вполне обоснованно: возникает гарантия сохранности вложений граждан, приобретающих жилье на стадии застройки. К тому же согласно ст. 12.1 и 12.2 Закона № 177-ФЗ³ денежные средства, размещенные физическим лицом на счете эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества или по договору участия в долевом строительстве, подлежат страхованию. При возникновении страхового случая возмещению подлежит 100% суммы, находящейся на счете эскроу, но не более 10 млн руб.

Однако в предпринимательской сфере счет эскроу не получил широкого распространения. В основном потому что круг эскроу-агентов ограничен только банками, а предметом эскроу могут выступать лишь безналичные денежные средства.

Препятствием для применения счетов эскроу является и невозможность депонирования движимых вещей, наличных денежных средств и акций. Ведь в сделках между субъектами предпринимательства для произведения расчетов не всегда используются безналичные денежные средства. Кроме того, счет эскроу нельзя использовать при наличии двусторонних (взаимных) обязательств сторон.

Что такое условное депонирование и какие новые возможности оно дало предпринимателям?

С 1 июня 2018 г. вступил в силу Закон № 212-ФЗ⁴, которым Гражданский кодекс был дополнен главой 47.1 «Условное депонирование (эскроу)».

Теперь эскроу стал отдельным видом договора. Он предусматривает передачу депонентом имущества третьему лицу (эскроу-агенту), которое в свою очередь обязано передать его бенефициару при наступлении определенной даты, события или исполнения обязательств, либо вернуть имущество депоненту, если оговоренное событие не наступило.

Срок договора условного депонирования (эскроу) не должен превышать 5 лет. Если в договоре прописан больший срок или он вовсе не указан, то договор считается заключенным на 5 лет.

Для договора эскроу установлена нотариальная форма, т.е. он подписывается всеми тремя сторонами в присутствии нотариуса. Несоблюдение нотариальной формы влечет по общему правилу ничтожность сделки. При этом простая письменная форма предусмотрена для наиболее частых случаев – депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг, т.е. достаточно наличия подписанного сторонами договора эскроу, нотариальное удостоверение не требуется.

Договор условного депонирования (эскроу) объединяет в себе черты договора хранения и договора поручения и тем самым представляет собой цельную и комплексную конструкцию по депонированию имущества в сделках со взаимными обязательствами.

Что позволяет депонировать договор эскроу?

Объектом депонирования теперь могут выступать:

• движимые вещи, включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы;
• безналичные денежные средства;
• бездокументарные ценные бумаги.

Исключение составляет недвижимость, она не включена в этот список.

Что касается депонирования бездокументарных ценных бумаг, то их регулирование пока находится в процессе формирования. Так, в конце 2018 г. был принят Закон № 514-ФЗ⁵. Согласно нему с 1 января 2020 г. вступят в силу нормы, которые устанавливают правила осуществления записи об эскроу бездокументарных ценных бумаг, о ее изменении, прекращении, а также выплате денежных средств при погашении таких бумаг. Будут действовать два способа условного депонирования бездокументарных ценных бумаг:

• внесение записи об эскроу по лицевому счету (счету депо) депонента по договору эскроу, если эскроу-агентом является держатель реестра или депозитарий, осуществляющий учет прав на ценные бумаги;
• или открытие специального счета эскроу-агента и зачисление на него депонируемых ценных бумаг, если он не является держателем реестра или депозитарием.

Кто может быть эскроу-агентом?

Был значительно расширен перечень лиц, которые могут выступать в роли эскроу-агента. Теперь это не только банки, но и нотариусы, адвокаты, физические и юридические лица.

Например, эскроу-агентом является юридическое лицо. По договору условного депонирования оно открывает в банке номинальный счет для хранения безналичных денежных средств. Имущество, переданное на депонирование эскроу-агенту, должно быть обособлено от его собственного. При передаче имущества к эскроу-агенту не переходит право собственности на него, поэтому оно отражается на отдельном балансе или по нему ведется обособленный учет.

Как договор эскроу позволит защитить интересы предпринимателей?

Новая глава Гражданского кодекса содержит нормы, позволяющие защитить интересы сторон договора эскроу. Так, не допускаются обращение взыскания, арест, принятие обеспечительных мер в отношении депонированного имущества по долгам эскроу-агента или депонента. А по долгам бенефициара взыскание может быть обращено только на его право предъявить требование к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества (ст. 926.7 ГК РФ).

Наряду с Гражданским кодексом законодатель внес поправки в Закон об исполнительном производстве⁶. Теперь в нем содержатся нормы, запрещающие обращение взыскания и наложение ареста на имущество и денежные средства, переданные эскроу-агенту, по долгам сторон договора эскроу (ст. 72.1, 73.3, 80).

Поправки были внесены и в Закон о несостоятельности (банкротстве)⁷. В него включены положения, согласно которым действует запрет для внешнего или конкурсного управляющего распоряжаться депонированным имуществом должника-депонента (ст. 101, 131). А признание его банкротом не препятствует передаче депонированного имущества бенефициару. В этом случае имущество может быть передано в конкурсную массу, если событие, указанное в договоре эскроу, не возникнет в течение шести месяцев с начала конкурсного производства.

Таким образом, имущество, преданное по договору эскроу, защищено от кредиторов депонента даже в том случае, если стоит вопрос о его банкротстве. Такое регулирование является существенным отступлением от устоявшихся правил законодательства о банкротстве и дает значительное преимущество в использовании эскроу.

Какие сложности подразумевает использование договора эскроу?

Несмотря на немалое количество введенных положений, регулирующих институт условного депонирования (эскроу), некоторые вопросы остаются открытыми. Например, один из них касается возможности реализации договора эскроу при депонировании валютных ценностей с участием депонента-нерезидента и бенефициара-резидента (и наоборот), так как отсутствует должное регулирование со стороны валютного законодательства, а позиция ЦБ РФ и ФНС четко не определена и может оказаться непредсказуемой. Из этого вытекает вопрос о возможности уплаты либо удержания вознаграждения эскроу-агентом из депонированных валютных средств.

Также возникают вопросы о возможности депонирования бездокументарных ценных бумаг, которые находятся в залоге: каким образом депозитарием будут фиксироваться записи о правах залогодержателя и эскроу-агента по счету депо и в каком порядке будут осуществляться права по бездокументарным ценным бумагам? К тому же неясно, есть ли возможность по договору эскроу наделить эскроу-агента правом осуществлять права по бездокументарным ценным бумагам, находящимся в залоге.

Непонятной остается ситуация, когда у банка, в котором открыт номинальный счет эскроу-агента для депонирования безналичных денежных средств, отзывается лицензия. Представляется, что риски понесут стороны договора эскроу, т.е. депонированные денежные средства могут попасть в конкурсную массу банка, после чего вероятность их возврата будет весьма небольшой.

Однако нужно отметить, что, несмотря на все вопросы, последние изменения законодательства приближают регулирование института эскроу к общемировой практике. Появление в российском законодательстве такого механизма, как эскроу, значительно упрощает процесс выполнения обязательств, взятых на себя сторонами сделки. Конструкция эскроу создает гарантии внесения платы за исполнение обязанностей по договору.