«Теперь я знаю, что спрятать в организации от ФАС»

Власти на защите конкуренции

По словам Антона Тесленко, государственная политика в отношении охраны и развития конкуренции меняется, что отчетливо прослеживается в выступлениях президента страны: «За последние годы не было ни одного послания Федеральному Собранию, в котором бы президент не отмечал важность охраны конкуренции. Практически ежегодно мы слышим о необходимости жесткого реагирования на посягательства на конкуренцию, вплоть до привлечения к уголовной ответственности. Указом президента от 13 мая 2017 г. № 208 была утверждена стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г. В этом документе говорится о том, что одной из угроз национальной безопасности нашей страны являются антиконкурентные соглашения».

Еще одним ключевым документом стала Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019–2023 гг. (утв. Распоряжением Правительства РФ от 17 июня 2019 г. № 1314-р). Согласно ей ФАС России и ее территориальные органы совместно с правоохранительными органами должны наладить эффективное взаимодействие, в том числе по применению мер уголовно-правового реагирования на посягательства на конкуренцию.

Преступление и наказание

Запрет на картели и иные антиконкурентные соглашения устанавливает Закон о защите конкуренции (ст. 11, 16, п. 1 ч. 1 ст. 17). Как рассказал Антон Тесленко, такие нарушения являются наиболее распространенными. «Создание картелей – это соглашения между конкурентами вне зависимости от того, где они заключаются – на товарных рынках или на торгах в рамках проведения закупочных процедур, – напомнил он. – Надо отметить, что ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции носит характер per se. То есть антимонопольному органу не нужно доказывать вредоносное воздействие картелей на конкуренцию, он лишь устанавливает факт нахождения юрлиц в конкурентных отношениях, наличие между ними антиконкурентного соглашения вне зависимости от того, устное оно или письменное, и факт того, что такое соглашение может привести к одному из последствий, указанных в ст. 11».

Антон Тесленко также напомнил, что ст. 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запреты на различные соглашения между хозяйствующими субъектами и органами власти. Не допускается предоставление преимуществ, которые ставят юрлицо в неравное положение на рынке. Пункт 1 ч. 1 ст. 17 этого закона предусматривает запреты на соглашения между организаторами торгов, заказчиками и участниками. В статье сказано, что целью таких соглашений может быть преимущественное положение участника торгов.

Докладчик упомянул и о крупных штрафах за перечисленные правонарушения: «Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает оборотные штрафы, которые рассчитываются либо от суммы начальной максимальной стоимости контракта, если речь идет о соглашении, реализованном в рамках закупочных процедур, либо от выручки на товарном рынке в процентах. За базу мы берем ту сумму, которую хозяйствующий субъект выручил за год, предшествующий правонарушению, без вычета его расходов. Это многомиллионные штрафы. Несколько дней назад было рассмотрено дело – штраф составил 430 млн руб. на всех участников антиконкурентного соглашения».

Однако возможны и более серьезные последствия. «Большая часть выявляемых нами нарушений содержит признаки уголовно наказуемых деяний. Закон о защите конкуренции прямо говорит о том, что в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа обязана разрешить вопрос о необходимости направления решения в правоохранительные органы для возбуждения или отказе в возбуждении уголовного дела, – продолжил Антон Тесленко. – Составы, которые сегодня встречаются в нашей практике: ст. 159, 169, 178, 201, 210, 272–274, 285–286, 290–291 УК РФ».

Статью 178 УК РФ называют профильной, антимонопольной. Она содержит запрет на заключение антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию и запрещенного антимонопольным законодательством.

Статья 201 УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление должностными полномочиями в коммерческой организации. «Было интересное дело в Ростовской области. Приговор вступил в силу, – рассказал Антон Тесленко. – Гендиректор организации заключил антиконкурентное соглашение. Было проведено антимонопольное расследование, вынесено решение – компания понесла репутационные риски и выплатила огромные штрафы. Затем акционеры написали заявление на гендиректора, и он был привлечен к уголовной ответственности».

Статья 210 УК РФ предусматривает ответственность за организацию преступных сообществ. «Часто антиконкурентные соглашения начинают отвечать признакам организованного приступного сообщества: они структурированы, у них есть четко распределенные роли, они действуют достаточно долго и т.д.», – пояснил докладчик.

Статьи 272–274 УК РФ предусматривают ответственность за информационные преступления. По словам Антона Тесленко, бизнес все чаще использует информационные технологии в незаконных целях. Он рассказал о том, как участники торгов разработали ПО. После подачи заявки первым участником система отправляла каждые 5 секунд новое предложение. Программно-аппаратный комплекс площадки не успевал их перерабатывать, и другие участники не могли подать заявки. Но при этом площадка воспринимала работу системы как нормальную деятельность человека. «Одна из указанных статей может быть применена в таких случаях, – предположил докладчик. – Но пока ни одного приговора я не видел».

Статьи 285–286 УК РФ предусматривают наказание за должностные преступления, которые совершают заказчики и представители органов власти. Статьи 290–291 УК РФ – коррупционные. «Например, заказчик оказывает незаконное влияние на результаты проводимых им закупочных процедур: ТЗ разрабатывают для конкретного участника, и потому он выигрывает торги; или ТЗ заранее сообщают участнику, и у него есть время подготовиться, в отличие от других, благодаря чему он и побеждает. Обычно заказчик что-то за это получает, – пояснил Антон Тесленко. – Недавно у нас было интересное дело. Сначала был вынесен приговор по коррупционной статье: один из участников торгов давал взятки заказчику. После этого материалы уголовного дела попали в антимонопольный орган, и на их основе было возбуждено антимонопольное дело о сговоре заказчика и участника. Затем это решение передали в правоохранительные органы, и было возбуждено еще одно дело, уже по ст. 178 УК РФ».

Рейды на рассвете: как проверяют и какие доказательства собирают антимонопольные органы

Статьи 25.1–25.6 Закона о защите конкуренции предусматривают полномочия антимонопольных органов на проведение выездных внеплановых проверок. «Бизнес называет эти проверки рейдами на рассвете. Они проводятся без уведомления юрлица, – пояснил Антон Тесленко. – Мы жестко за этим следим: не направляем запросы в региональные органы власти, если планируем проверять хозяйствующий субъект в регионе. А то, бывает, отправляешь запрос в региональную инспекцию, через неделю приходишь на проверку – и видно, как все подчищено».

Антон Тесленко рассказал о типичных доказательствах, которые чаще используют антимонопольные органы по делам о нарушении антимонопольного законодательства. «Когда мы встречаемся с представителями органов власти, обсуждаем нашу практику и комплаенс, в конце кто-нибудь обязательно скажет: “Спасибо, теперь я знаю, что спрятать в организации”. Я вам это рассказываю не для того, чтобы вы знали, что нужно прятать, если придет инспекция ФАС, а для того, чтобы вы могли продумать систему мер, которые не позволят нарушению случиться».

Итак, согласно Разъяснениям № 3 Президиума ФАС России (утв. Протоколом от 17 февраля 2016 г. № 3), к косвенным доказательствам относятся:

• отсутствие экономически обоснованного поведения участника соглашения, создающего преимущества для другого участника, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;
• заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с участником, отказавшимся от активных действий на торгах;
• использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
• фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
• оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физлицо;
• формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
• наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности в результатах реализации соглашения.

Антон Тесленко пояснил, что это не закрытый перечень: «С каждым делом мы обнаруживаем все больше новых доказательств. Сегодня мы выявляем IP-адреса, с которых подается бухгалтерская отчетность в ФНС, с которых участники антиконкурентных соглашений направляют друг другу письма».

После этого докладчик акцентировал внимание на нескольких острых вопросах, которые регулярно возникают при рассмотрении антимонопольных дел, хотя и были разрешены Верховным Судом РФ¹:

• Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по нормам гражданского законодательства. «В прошлом году мы вынесли 944 решения о нарушении антимонопольного законодательства в части запретов на заключение антиконкурентных соглашений, и ни в одном из них не было письменного соглашения. Лет 5–7 назад встречались случаи, когда конкуренты на собраниях протоколировали, кому какой рынок достанется, кому какой район города, где они будут осуществлять поставки. Сегодня такого нет. Мы выявляем эти соглашения посредством анализа большого массива косвенных доказательств и признаков. Потому, если нет прямого доказательства, антимонопольный орган не обнаружил документа, это еще не значит, что нарушение не будет установлено и решение не будет вынесено», – предупредил Антон Тесленко.
• Законодательством не может быть определен исчерпывающий перечень доказательств, которые подтверждают наличие или отсутствие антиконкурентных соглашений.
• Материалы уголовных дел, переданные в антимонопольный орган, могут быть использованы для доказывания по делам о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от того, есть приговор по уголовному делу или нет.

Наконец, Антон Тесленко напомнил, что 12 марта 2020 г. вступил в силу Закон об антимонопольном комплаенсе², который определен как совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом компании и направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушений.

В законе установлены обязательные элементы антимонопольного комплаенса. Однако его детальная проработка должна осуществляться с учетом специфики бизнеса и внутренней организационной структуры компании. Закон предусматривает возможность юрлица в добровольном порядке направить внутренний акт на согласование в ФАС России. В 30-дневный срок его рассмотрят и укажут, соответствует ли он требованиям антимонопольного законодательства и чего в нем не хватает.

Вместе с тем Антон Тесленко предупредил: «ФАС не будет меньше внимания уделять тем, кто согласовал с ней внутренний акт. Ведь если компания согласовала документ, это не значит, что нарушение не будет совершено. Потому важно предусмотреть систему мер, которая не позволит нарушению совершиться. Ну а если она не работает, свою работу делаю я и проверяю так, как положено проверить».

И еще один совет от замначальника Управления по борьбе с картелями: в рамках внедрения антимонопольного комплаенса необходимо обучать сотрудников компании взаимодействию с инспекцией. «Бывают случаи, когда по итогам проверки мы не выявили признаков нарушений. Но в процессе проверки сотрудники, чаще всего рядовые, начинают противодействовать ей: ноутбуки в окно выкидывают, провода перерезают, бумаги при членах инспекции в шредер пытаются сложить – такие действия влекут за собой административную ответственность и репутационные потери».

(А о том, как пережить налоговую проверку, кого могут допросить, как вести себя свидетелю и кого лучше взять в сопровождающие, – читайте в новости «Налогоплательщикам – о допросах налоговых органов»).