Франшиза: какой договор оформить

Как оформляется франшиза?

Николай Птицын, региональный директор юридической фирмы «Городисский и Партнеры» (Владивосток):

В российских законах нет понятий «франшиза» и «франчайзинг», которые используются за рубежом. У нас для оформления подобных отношений заключают договор коммерческой концессии (глава 54 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)).

Возможен еще один вариант – лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ). Но он применяется лишь в определенных случаях. Например, когда правообладатель (лицензиар) не имеет комплекса исключительных прав, который требуется для заключения договора коммерческой концессии, либо имеет, но не готов передать его пользователю (лицензиату).

В коммерческую концессию могут быть «зашиты» положения других договоров – получается смешанный договор (ст. 421 ГК РФ). Его могут именовать не только договором коммерческой концессии, но и, например, договором франчайзинга или договором о предоставлении франшизы.

Мария Кизима, соучредитель компании «Франчайзинг-Интеллект»:

Любая франшиза связана с передачей прав на интеллектуальную собственность, которая оформляется через заключение договора коммерческой концессии или лицензионного договора. Другие договоры в чистом виде не подходят.

Причем важно обращать внимание не столько на наименование документа, сколько на его содержание. Порой он называется договором коммерческой концессии, но фактически является смешанным. Например, в него могут вписать положения из договора оказания услуг или агентского договора. И тут главное, чтобы он содержал все существенные условия договора коммерческой концессии, а также регламентировал важные процедуры: запуск франчайзинговой точки, обучение партнера, контроль за его деятельностью и т.д.

Юлия Буренкова, руководитель офиса Semenov&Pevzner в Новосибирске:

Договор коммерческой концессии – это классическая франшиза с предоставлением прав на товарный знак, коммерческое обозначение, ноу-хау, а также использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Но встречаются и другие примеры. Иногда для оформления франшизы подписывают только договор оказания услуг, если франчайзер (правообладатель) проводит консультации для франчайзи (пользователей). Или заключается агентский договор, если нужно открыть пункт выдачи маркетплейса. Важно понимать, что к этим договорам не применяются положения о коммерческой концессии, из-за чего обе стороны рискуют.

Когда заключают договор коммерческой концессии, а когда – лицензионный?

Мария Кизима:

По договору коммерческой концессии предоставляются права на использование не только комплекса исключительных прав, но и деловой репутации и коммерческого опыта. А по лицензионному договору передается право использования лишь результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Договор коммерческой концессии наиболее полно регулирует отношения франчайзера и франчайзи, нежели лицензионный, и содержит больше инструментов для эффективной франчайзинговой деятельности. Например, правообладатель может установить ценовую политику франчайзинговой сети, систему ограничений, правила взаимодействия с конкурентами и требования к работе с поставщиками. 

В лицензионном договоре такие положения прописать нельзя – закон запрещает. Поэтому если у франчайзера оформлены права на товарный знак и другие объекты интеллектуальной собственности, лучше заключить договор коммерческой концессии. Спектр влияния на точки партнеров-франчайзи и сеть в целом будет гораздо шире, чем при оформлении лицензионного договора.

Николай Птицын:

Договор коммерческой концессии заключают, когда правообладатель готов передать все элементы своей бизнес-модели или большую их часть, а затем обучить пользователя и его сотрудников и наладить бизнес-процессы. Поэтому у франчайзера должен быть не только известный бренд, но и регламенты, стандарты, технологические карты, система обучения и поддержки. Тогда франчайзи получит необходимую документацию и помощь, сможет избежать ошибок даже без предпринимательского опыта и выстроить прибыльный бизнес.

Бывает, производитель – владелец популярного бренда не готов масштабировать бизнес-процессы, но хочет развивать розничную сеть. Тогда подойдет лицензионный договор. По нему лицензиар получает дополнительную точку сбыта своей продукции, а лицензиат – право использовать в своей деятельности бренд, обеспечивающий приток клиентов. Такой путь развития выбирают крупные и средние производители для создания сети фирменных магазинов.

Юлия Буренкова:

Лицензионный договор оформляют еще и тогда, когда у франчайзера нет зарегистрированного товарного знака, а в пользование франчайзи передаются ноу-хау, программа, приложение и т.п. Либо когда стороны не желают тратиться на регистрацию передачи права по договору в Роспатенте.

Но нужно учитывать, что в лицензионном договоре нельзя обязать франчайзи открыть точку, подобную бизнесу франчайзера. Можно лишь предоставить право использования определенных объектов интеллектуальной собственности за вознаграждение. Этот минус отличает лицензионный договор от договора коммерческой концессии.

Что будет, если подписать «неправильный» договор?

Николай Птицын:

Называть договор правильным или неправильным исходя только из его вида или наименования не вполне верно. Основные риски заключаются не в том, какой договор оформляют партнеры, а в том, насколько его условия им понятны и отвечают их интересам.

Если франшиза оказалась «пустышкой» и успешную бизнес-модель пользователь не приобрел, то не так важно, какой договор он подписал – коммерческой концессии или лицензионный. Бывает одинаково проблематично расторгнуть в одностороннем порядке как условно «правильный» договор коммерческой концессии, так и любой «неправильный» договор.

Юлия Буренкова:

Основной риск заключается в неприменении положений главы 54 ГК РФ о коммерческой концессии к отношениям франчайзера и франчайзи.

Недавно суд взыскал с франчайзи штраф в размере 1 000 000 рублей в пользу франчайзера. Он установил, что после прекращения договора коммерческой концессии франчайзи вел деятельность, аналогичную деятельности франчайзера. А это было запрещено (дело № А71-13420/2020). Если бы они подписали не договор коммерческой концессии, а иной, франчайзер не смог бы себя защитить, ссылаясь на главу 54 ГК РФ.

Когда вместо договора коммерческой концессии оформлен лицензионный договор, то франчайзер не вправе запретить франчайзи открыть аналогичную точку, а франчайзи не может в одностороннем порядке отказаться от договора из-за отсутствия поддержки франчайзера.

Мария Кизима:

Если стороны оформили «неправильный» документ, например договор оказания услуг или агентский договор, то риски будут у обоих. И связаны они с тем, что не зафиксировано предоставление права на использование комплекса исключительных прав.

Передачу рецептур, методик, технологий, стандартов и регламентов обязательно нужно отразить в договоре и акте. Если это не сделать, то франчайзеру будет сложнее защититься от незаконного использования его прав и копирования.

У франчайзи тоже могут возникнуть проблемы, ведь получается, что он распоряжается правами франчайзера неправомерно. За это привлекают к ответственности. Например, за незаконное использование товарного знака установлена компенсация до 5 000 000 рублей (ст. 1515 ГК РФ).

На какие положения договора коммерческой концессии надо обратить особое внимание?

Юлия Буренкова:

Франчайзи следует выяснить, есть ли у франчайзера действующий товарный знак и зарегистрирован ли он для тех товаров или услуг, которые франчайзи будет предлагать клиентам.

Франчайзеру стоит проверить, не находится ли его будущий партнер в стадии банкротства или ликвидации, есть ли у него долги и были ли судебные споры с его участием (как это сделать – читайте в статье «Совет для бережливых: проверьте компанию, чтобы не потерять деньги»).

Сторонам надо обратить внимание на следующие условия договора:

• как передается комплекс исключительных прав: ссылка на облако, доступ к программе, на бумаге;
• как выплачиваются паушальный платеж и роялти;
• на какой территории франчайзи разрешено использовать исключительные права и сколько точек можно открыть, нужно ли это согласовывать с франчайзером;
• кто отвечает за регистрацию передачи права по договору в Роспатенте;
• какой срок у договора и превышает ли он срок действия товарного знака, прописана ли обязанность франчайзера продлить товарный знак или сообщить о прекращении его использования;
• как и сколько франчайзер будет поддерживать франчайзи;
• в течение какого времени после выхода из сети франчайзи не вправе открывать самостоятельно или через аффилированных лиц нефраншизные точки.

Николай Птицын:

Все условия договора должны быть детально и недвусмысленно прописаны.

Франчайзер передает свой опыт и рискует репутацией. Потому ему нужно внимательно отнестись к положениям договора о контроле за деятельностью франчайзи и предусмотреть ответственность за нарушения, а также обсудить возможность отказа от договора в одностороннем порядке.

Эти положения важны и для франчайзи, поскольку он должен знать не только об объеме получаемых прав, но и о контроле со стороны франчайзера. Кроме того, необходимо обратить внимание на ограничения, установленные договором. Франчайзи могут поставить в рамки при выборе территории для открытия точек и формировании ценовой политики или обязать не конкурировать с франчайзером.

На какие положения лицензионного договора надо обратить особое внимание?

Николай Птицын:

Важно уделить внимание не только предмету лицензионного договора, но и положениям о контроле за деятельностью лицензиата, ответственности и досрочном отказе от договора в одностороннем порядке. Лицензиату должно быть понятно, какие именно права ему передаются.

В судебной практике много споров, которые возникли, потому что франшиза оказалась предоставлением права на использование секрета производства (ноу-хау) по лицензионному договору. Из-за слабого правового регулирования ноу-хау лицензиату сложно доказать, что информация и документы, которые ему передали, не являются секретом производства. Такие «франшизы» направлены на получение вознаграждения за сомнительный набор данных, с которыми невозможно настроить бизнес и окупить вложения.

Юлия Буренкова:

Если стороны хотят выстраивать взаимовыгодное сотрудничество, я бы рекомендовала оформить договор коммерческой концессии. Не стоит маскировать франшизу лицензионным договором. Он предназначен для исключительных случаев – например, если у франчайзера еще не зарегистрирован товарный знак.