3 дополнительных способа защиты интересов инвестора

Нетривиальный подход к снижению инвестиционных рисков

Инвестор решает профинансировать стартап и ставит перед юристами задачу: «Оформите все так, чтобы мои интересы были максимально защищены. Понимаю, что есть риски, но этот стартап мне кажется перспективным».

Юристы обращаются к базовым способам обеспечения исполнения обязательств, которые перечислены в ст. 329 Гражданского кодекса РФ: неустойка, залог, удержание вещи, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж. Но они понимают, что этого недостаточно, ибо кроме поручительства и неустойки стартап ничего предложить не сможет.

Риски при вступлении в сделку, которая не обеспечена должным образом, слишком высоки. Но инвестор все же хочет профинансировать стартап – видит шанс, рыночную возможность, удачный инвестиционный момент. Его юристам нужно снижать риски.

И тут самое время обратиться к дополнительным инструментам, которые позволят защитить интересы инвестора. Так, ч. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ позволяет использовать «другие способы, предусмотренные законом или договором», что открывает возможность участникам сделки применить свой обеспечительный механизм.

Корпоративный договор

Инвесторам – участникам обществ корпоративный договор просто необходим. Он обеспечивает защиту интересов инвестора за счет уточнения или ограничения прав участников на принятие важных управленческих решений в компании. Договор можно настроить под конкретный стартап, рыночную ситуацию, пожелания инвестора и остальных участников.

Предложу несколько условий, которые можно включить в корпоративный договор:

• ограничить голосование по смене генерального директора до момента окупаемости проекта или, наоборот, обязать участников голосовать за его смену при убытках;
• подробно прописать порядок выплаты дивидендов (например, определить регулярность их выплаты при соблюдении конкретных условий);
• установить запрет на продажу долей до дня продажи доли инвестора или, наоборот, предусмотреть обязанность продать долю при достижении определенных показателей и описать порядок определения ее стоимости.

Но есть нюанс – заключение корпоративного договора и включение в него подобных условий еще не значит, что их выполнят. Если основатель стартапа будет игнорировать свои обязанности, то инвестору придется заставить его исполнять их через суд.

Опцион на заключение договора

Стартап может через безотзывную оферту предоставить инвестору право купить долю в уставном капитале общества на условиях, предусмотренных опционом¹. Для этого сначала стороны должны оформить соглашение о предоставлении опциона. А договор купли-продажи доли заключается посредством акцепта инвестором безотзывной оферты на условиях опциона.

Покажу на пончиках, как работает безотзывная оферта. Да простят меня коллеги за упрощение, но без пончиков неюристу это не объяснишь.

Безотзывная оферта – это предложение: заплатите мне 5 руб. Это всего 10% от цены пончика. Тогда в течение года вы в любой день сможете купить у меня пончик. Вы не обязаны предупреждать об этом, можете явиться в любое время – я не смогу отказать. Я обязан буду продать вам пончик со скидкой 50% от рыночной цены на дату, когда вы лично за ним придете. Но если не придете, то 5 руб. останутся у меня. Это плата за мою готовность продать пончик.

Акцепт безотзывной оферты – это когда вы явились в дрянную погоду за 2 минуты до закрытия кафе и с улыбкой попросили свой пончик.

В инвестициях этот инструмент применяется так: стартап предлагает инвестору купить долю в уставном капитале общества. Инвестор сомневается, взвешивает риски – пока он не готов приобрести долю, нужно понаблюдать за стартапом. Зато он готов внести меньшую плату за возможность купить долю в будущем.

В таком случае стороны оформляют соглашение о предоставлении опциона. Впоследствии стартап не сможет отказаться от продажи доли инвестору – сделка будет совершена автоматически путем акцепта безотзывной оферты.

С момента нотариального удостоверения акцепта безотзывная оферта считается акцептованной, а договор купли-продажи доли – заключенным. То есть инвестору надо явиться к нотариусу. Он удостоверит акцепт и передаст информацию в налоговую, которая зарегистрирует сведения в ЕГРЮЛ. Так инвестор станет участником общества².

Если инвестор потерял интерес к стартапу, то вправе не акцептовать оферту. Тогда он потеряет лишь ту сумму, что внес за возможность купить долю.

Рекомендую опцион инвесторам, которые пока не готовы принимать глобальные решения и желают приглядеться к стартапу. Только не путайте опцион на заключение договора с залогом доли – это разные инструменты³.

Адвокат в качестве эскроу-агента

Инвестор (депонент), стартап (бенефициар) и адвокат (эскроу-агент) заключают договор условного депонирования (эскроу)⁴.

Инвестор размещает средства на счете эскроу, открытом на имя адвоката. Доступ к этим средствам адвокат предоставит стартапу после того, как произойдет некое событие. Например, стартап подпишет крупный контракт с госзаказчиком, либо у стартапа купит долю другой именитый инвестор, либо стартап получит нужную лицензию. Если событие в оговоренный срок не наступит, деньги вернутся инвестору.

Адвокат выступает гарантом исполнения обязательства и обеспечивает сохранность имущества⁵. Распоряжаться деньгами на счете эскроу адвокат не вправе⁶. Его услуги обе стороны оплачивают по отдельному соглашению⁷.

Привлечение адвоката как эскроу-агента позволит инвестору снизить риски и обеспечить прозрачность отношений. К тому же счета эскроу не арестовывают, на них не обращают взыскания, не накладывают обеспечительные меры, и они защищены при банкротстве⁸.

Рекомендую использовать счет эскроу, когда будущую стоимость стартапа должно определить скорое событие. В таком случае инвестор резервирует средства и сможет получить их обратно, если значимое событие не произойдет. А стартап видит, что гарантированно получит деньги, если все пойдет по плану.

Исторический экскурс: моральный стандарт человека как основа любой сделки

Исполнение обязательств – естество человеческих отношений и предпринимательской этики. Это подтверждает и история права. Она насчитывает не менее 3,5 тысячи лет, и нормы об исполнении сторонами своих обязательств существовали в ней всегда.

Впервые в истории человечества глубоко проработанные нормы и юридическая техника нашли отражение в книгах Священного Писания. Они напоминали о том, что вопль незаконно притесняемых слышит Господь, и содержали требование к каждому рассчитываться по обязательствам немедленно⁹.

Затем мысль об обязательствах получила развитие в праве Римской империи с его лозунгом «Obligatio est iuris vinculum» («Обязательства – это узы права») и триединым «Dare, facere, praestare» («Дать, сделать, выполнить»)¹⁰.

Христианская этика провозгласила обязанность имущего рассчитаться до наступления ночи с каждым, начиная с неимущих, и быть добросовестным в делах. «Не оставайтесь должными никому ничем, кроме взаимной любви; ибо любящий другого исполнил закон»¹¹.

Исламское право строго относится к тем, кто не исполняет свои обязательства. В Коране сказано: «И верно исполняйте договор (свои обязательства) ведь, поистине, о договоре будет спрошено» и «О те, которые уверовали! Будьте верны обязательствам»¹².

Норма об исполнении обязательств повторяется в законах, решениях судов, юридической литературе российского государства на протяжении всей истории его развития¹³.

Сей краткий экскурс в историю права призван показать читателю общечеловеческий подход к исполнению обязательств.

В заключение поделюсь рассуждениями, основанными на мысли о моральном стандарте. Главным обеспечителем исполнения обязательств является глубокое нравственное представление человека о себе, силе данного им слова, объеме возложенных на себя обязательств. Поэтому перед заключением любой инвестиционной сделки сторонам стоит прояснить ценностные аспекты, чтобы потом не тратить время на суды.