Дистанционный работник может получать зарплату на больничном и работать, где и когда хочет. Его не уволят за то, что он целый день не выходил на связь. А при сокращении работодатель должен предложить ему вакансии по всей России
В конце января 2023 г. Второй кассационный суд общей юрисдикции вынес интересное определение, которое можно описать резонансным заголовком: «Суд постановил платить зарплату удаленным работникам на больничном»1.
Сотрудника одного из столичных заведений отправили на больничный согласно указу мэра Москвы о минимизации распространения коронавирусной инфекции. В ходе проверки Государственная инспекция труда выявила, что сотрудника несколько раз привлекали к работе дистанционно, пока он был на больничном. Но заработную плату за эти дни не выплачивали.
Работодатель в суде настаивал: наличие открытого листка нетрудоспособности означает, что работник не мог выполнять свои обязанности, а потому ему не полагается зарплата. Однако суды трех инстанций пришли к обратному выводу: больничный – основание для освобождения от трудовой обязанности, но не препятствие для осуществления трудовой функции.
Так суды сблизили правовое регулирование и реальность, ведь часто сотрудники на больничном продолжают работать. Их вывод логичен, поскольку заработная плата – это вознаграждение за труд (ст. 129 ТК РФ). И если работник выполняет свои обязанности, оставить его без зарплаты было бы несправедливо.
Похожий подход действует при оплате сверхурочных. Если сотрудник трудился больше положенного, такая работа должна быть оплачена. Причина возникновения спора в этом случае очевидна: при дистанционной работе бывает сложно определить, действительно ли, например, направление ответов на несколько писем является работой. Ведь время занятости может не превышать 15 минут в день. Суды указывают – да, факт работы установлен.
Еще один занятный вывод судов по данному делу: заработная плата должна выплачиваться за рабочий день независимо от того, сколько часов работник потратил на выполнение трудовых обязанностей. Другими словами, даже отработав на больничном один час, работник должен получить деньги за полный рабочий день, если установлен фиксированный размер заработной платы. Иное толкование, по мнению судов, противоречит ст. 135 ТК РФ.
Такой подход применим не только к работникам на удаленке. Офисные сотрудники тоже могут пользоваться этими гарантиями и доказывать свою правоту со ссылкой на нормы, которые суды применяли в рассмотренном деле. Но работодателю обычно проще установить, сколько времени сотрудник потратил на работу в офисе, так как инструментов контроля и способов доказывания больше.
Рабочий день устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора (ст. 91 ТК РФ). Стандартными в организациях можно считать рабочие часы с 9:00 до 18:00 с перерывом на обед в один час.
Если сотрудник урезал свой обеденный перерыв, то рабочий день обычно не сокращается на неиспользованное время. Несправедливо? Может быть. Но это связано с тем, что трудно высчитывать, сколько времени каждый сотрудник потратил на обед. Проще проконтролировать приход и уход с работы, предполагая, что все отработали положенные 8 часов.
Иногда организации, в основном госорганы, устанавливают обед в 45 или 48 минут, а на «накопленное» время сокращают продолжительность рабочего дня в пятницу. При таком подходе рабочее время офисных сотрудников все равно четко регламентировано и привязано к суточной норме.
Удаленный формат работы стер четкие представления о рабочем времени. Пока в трудовых договорах о дистанционной работе еще указывают рабочее время и продолжительность рабочей недели. Но так как средства контроля несовершенны, работники самостоятельно определяют время начала и окончания рабочего дня. А работодателю сложно доказать, что режим нарушен.
Правило о гибком рабочем графике закреплено в ч. 2 ст. 312.4 ТК РФ. Там сказано, что рабочие часы сотрудник определяет по своему усмотрению, если иное не установлено в договоре или локальном акте работодателя. Поэтому работодателю необходимо определить график работы и обзавестись средствами контроля. В противном случае он лишает себя возможности привлечь работника к ответственности за нарушение графика.
Суды поддерживают дистанционных работников. Например, Седьмой кассационный суд общей юрисдикции указал: работодатель допускал выполнение сотрудником работы вне офиса, но при этом стороны не согласовали время начала и окончания работы, рабочие дни в течение недели. Увольнение за прогул, т.е. отсутствие сотрудника на рабочем месте более 4 часов подряд, было признано незаконным2.
Однако даже если время начала и окончания рабочего дня зафиксировать в трудовом договоре и локальном акте, без специального программного обеспечения не получится доказать, когда дистанционный работник приступил к выполнению своих обязанностей. А «слежка» с корпоративного ноутбука иногда взывает у сотрудников вопросы и может стать причиной отказа от работы.
Основное право дистанционных работников при сокращении – претендовать на вакантные должности по всей России. Это право возникает, если в трудовом договоре с работником не зафиксировано место выполнения работы.
Например, работодатель не предложил работнику вакансии во всех регионах. Суд отметил, что в трудовом договоре место работы не определено, а работа связана с перемещением, в том числе в другую местность. Это не свидетельствует о согласовании сторонами места выполнения работником трудовой функции. Значит, работодатель должен был предложить работнику вакантную должность, не ограничиваясь конкретной локацией3.
Получается, у дистанционных работников без определенного места работы есть преимущество перед сотрудниками, которые обязаны работать в офисе по месту нахождения компании. Последним работодатель вправе предложить вакансии только по их месту работы.
Рабочее место сотрудник определяет по своему усмотрению. Чаще стороны фиксируют его в договоре. Например, указывают город, где проживает сотрудник, без точного адреса.
В ст. 312.8 ТК РФ сказано, что трудовой договор с дистанционным работником может быть прекращен в случае изменения местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения обязанностей на прежних условиях. Отсюда следует право работать в любом месте, только если трудовая функция прямо не связана с конкретной местностью.
Примечательно, что с момента введения новой редакции ст. 312.8 ТК РФ до вышестоящих судов не дошло ни одно из дел, где работник на удаленке поменял локацию без согласования с работодателем4. Вероятно, причин тому несколько.
Первая причина: с уехавшими за границу работниками расторгли договоры по иным основаниям, либо работники не оспаривали в суде расторжение договоров на основании ст. 312.8 ТК РФ. Вторая причина: у большинства переселенцев выполнение трудовой функции не связано с конкретной местностью.
В последнее время в России регулярно звучат предложения запретить дистанционную работу из-за границы для работников определенных отраслей5. Поэтому скоро могут появиться судебные акты, которые покажут ст. 312.8 ТК РФ в действии. Тем более Роструд уже давал рекомендации по этому поводу6.
Если офисный сотрудник не вышел на работу без уважительных причин, его могут уволить за прогул. Поэтому он всегда на связи с работодателем.
Дистанционный работник может «игнорировать» работодателя, но не более двух дней (ст. 312.8 ТК РФ). В противном случае работодатель вправе его уволить. Конечно, работник может быть привлечен к дисциплинарному взысканию, не связанному с увольнением (замечание или выговор). Но все равно у работника на удаленке ответственность меньше, чем у офисного сотрудника.
Правоприменительная практика по этому вопросу еще не сформировалась. Но работодатели уже сталкиваются с проблемами и пока не понимают, как их решать.
На сайте Роструда есть разъяснения об увольнении работников за «невыход на связь». Причем сначала Роструд рекомендовал оформлять увольнение через применение дисциплинарного взыскания7. А через полгода изменил свою позицию: соблюдать процедуру наложения дисциплинарного взыскания не нужно8. Но все-таки надежным кажется первый вариант, поскольку так работодателю проще обосновать увольнение. Можно будет подкрепить его актом о фиксации нарушения и объяснениями работника.
Если у вас остались вопросы, вы можете задать их адвокатам, заполнив форму на нашем сайте. Ответ поступит на указанный вами адрес электронной почты.
1 Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 января 2023 г. № 88-2364/2023.
2 Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 апреля 2021 г. № 88-5612/2021.
3 Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2020 г. № 88-28963/2020.
4 Ранее ст. 312.5 ТК РФ позволяла определить в трудовом договоре дистанционного работника дополнительные основания для увольнения.
5 В Госдуме принято соответствующее постановление, но законодательные изменения или намеки на них пока отсутствуют.
6 Ответ на вопрос № 172124 от 18 ноября 2022 г. Но нужно учитывать, что позиции Роструда и других органов государственной власти по этому вопросу различаются.
7 Ответ на вопрос № 143179 от 26 января 2021 г.
8 Ответ на вопрос № 146804 от 30 марта 2021 г.
Фото: фотобанк Freepik/@freepik
