Как сделать заключение по иностранному праву весомым доказательством в суде?

Компетенция специалиста по иностранному праву

Заключение по иностранному праву должно сопровождаться документами, которые подтверждают компетенцию подготовившего его специалиста или эксперта. Такое разъяснение дано в абз. 2 п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее – Постановление № 23). Но у него есть два недостатка.

Во-первых, Постановление № 23 касается случаев, когда суд поручает подготовку заключения по иностранному праву, но не когда сторона предоставляет заключение по своей инициативе.

Во-вторых, Постановление № 23 содержит отсылку к ч. 1 ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), которая обязывает эксперта подтверждать наличие знаний, достаточных для подготовки заключения. Но нигде не сказано, должен ли так же поступить специалист, который написал заключение по иностранному праву.

Считаем, что заключение должно сопровождаться документами, подтверждающими квалификацию подготовившего его юриста. Ведь не всегда суд может проверить достоверность заключения.

Однако с подтверждением квалификации порой возникают трудности. Например, юрист дал заключение по праву Республики Кипр, а подкрепляет его дипломом о квалификации лондонского университета. Но правовые системы Кипра и Великобритании разные. Оппонент получит возможность оспорить заключение, так как не подтверждено наличие специальных познаний юриста в области кипрского права.

Как сделать заключение по иностранному праву весомым доказательством в споре?

• До подготовки заключения узнайте, какие документы о квалификации готов предоставить юрист. Возможно, их будет недостаточно.
• Вспомните о ст. 255 АПК РФ, если собираетесь подтверждать компетенцию юриста дипломом об образовании иностранного вуза. Эта статья указывает на необходимость перевода на русский язык подобных документов в установленном законом порядке.
• Уточните, есть ли у юриста статус адвоката или советника. Такой статус подтверждает, что специалист допущен до юридической практики государственными органами.
• Поинтересуйтесь, не является ли юрист членом объединения, участники которого специализируются на иностранном праве. Это может быть объединение адвокатов, советников, специалистов, ученых и др. Документы об участии юриста в нем помогут подтвердить наличие достаточных познаний в области иностранного права.
• Спросите, не является ли юрист автором аналитических и научных статей по иностранному праву. Они также пригодятся при подтверждении его компетенции.
• Не пытайтесь подтвердить квалификацию юриста лишь сведениями из Интернета, например с его сайта. Так суд может не принять заключение. Ведь информация из Интернета легко фабрикуется. Да и существует она для рекламных целей, а не для подтверждения квалификации.
• Имейте в виду, что недостаточно одного только указания на знание юристом иностранного права в заключении. Мы в этих случаях обращаем внимание суда на то, что наши оппоненты не подтвердили документами компетенцию специалиста. Хотя периодически суды выносят решения на основании таких заключений. Но это проблема правоприменительной практики. Рассчитывать на подобное при защите своих интересов – значит надеяться на авось.

Резюмируем: к заключению по иностранному праву нужно приложить документы, которые подтверждают квалификацию подготовившего его специалиста. В противном случае суд может признать заключение недопустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ.

Предупреждение эксперта об уголовной ответственности

Однажды в суде мы столкнулись с таким возражением оппонента: заключение иностранного эксперта является недопустимым доказательством, так как он не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В этом предупреждении не было смысла, так как эксперт не проживал в России. Но суд к возражению прислушался.

Поясним. Предупреждать эксперта об уголовной ответственности обязывает ч. 5 ст. 55 АПК РФ. Однако заключение по иностранному праву не является экспертным заключением по смыслу ст. 55, 82, 83, 86 АПК РФ. Правила о назначении экспертизы не распространяются на подобные заключения (абз. 4 п. 44 Постановления № 23). Даже если юриста не предупредили об ответственности, это не влияет на допустимость его заключения по иностранному праву как доказательства. И неважно, гражданином какого государства он является.

Резюмируем: закон не обязывает предупреждать об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения юриста, который подготовил заключение по иностранному праву.

Оценка фактических обстоятельств дела

Для российского суда не имеет значения оценка фактических обстоятельств дела в заключении по иностранному праву. Более того, в таком случае заключение перестает быть доказательством.

В абз. 3 п. 46 Постановления № 23 сказано: заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств. Оно и понятно – эксперт не является стороной спора, а потому не может давать оценку отношениям. И он не вправе предрешать позицию суда по делу.

Между тем не всегда юристу удается абстрагироваться от фактических обстоятельств дела. Поэтому рекомендуем сразу пояснить, что вы ждете от него исключительно меморандум о содержании норм иностранного права. Идеальным заключением будет документ, в котором разделены правовая и фактическая части. Правовую часть можно приобщить к делу в виде заключения по иностранному праву – суд примет его в качестве доказательства. А фактическую часть можно положить в основу своей процессуальной позиции, чтобы сделать доводы убедительнее.

Трудно удержаться от критики абз. 3 п. 46 Постановления № 23. Его можно понять буквально: любая оценка фактов влечет ликвидацию заключения как доказательства. Но это некорректный подход. Часто заключение по иностранному праву содержит и разъяснение норм, и грамотный анализ обстоятельств. По нашему мнению, нет оснований для признания такого заключения недопустимым доказательством полностью. Верным кажется такой подход: суд не учитывает анализ обстоятельств, но принимает разъяснение норм иностранного права. Так суду не придется самостоятельно устанавливать содержание этих норм, что может привести к затягиванию рассмотрения спора.

Резюмируем: попытка эксперта оценить факты может поставить жирный крест на заключении по иностранному праву – суд просто не примет его как доказательство по делу.

Содержание заключения по иностранному праву

Заключение призвано помочь российскому судье сделать обоснованный вывод о содержании норм иностранного права, которые ему необходимо применить для разрешения спора.

При оценке заключения суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры урегулирования сходных конфликтов, выдержки из правовой доктрины (абз. 2 п. 46 Постановления № 23). То есть в заключении по иностранному праву юрист должен ссылаться на законы, судебную практику и юридическую литературу.

Плюсом станет наличие в приложениях к заключению полных цитат из использованных нормативных правовых актов, судебных решений и литературных источников. Так российскому судье будет проще понять нужные нормы.

Резюмируем: заключение должно содержать исчерпывающую информацию о нормах иностранного права, применимого к спору.