Лицензионный софт и санкции: что есть и что будет

Российский бизнес пытается смягчить последствия отказа от иностранного софта

Александр Долганин, ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, к.ю.н.

Сложно оценить масштаб использования пиратского программного обеспечения (ПО) в досанкционном российском бизнесе. Насколько я могу судить, крупные отечественные компании пиратство не практиковали. Они не пытались экономить на ПО и предпочитали российским аналогам не просто лицензионные, а заметно более дорогие и функциональные продукты зарубежных вендоров. Это подтверждает статистика: несмотря на программы импортозамещения, в 2021 г. доля иностранного софта в госкомпаниях составляла около 70%¹.

В среднем и малом бизнесе оптимизация издержек неизбежно приводила к пиратству. Накопилась обширная судебная практика по уголовным делам в связи с использованием нелицензионного ПО в предпринимательских целях (ст. 146 УК РФ). Причем потерпевшими выступали и российские, и иностранные правообладатели (известные дела по «Компас-3D», 1С, Autodesk и др.).

Не могу сказать, что разработчики чувствовали себя беспомощными. В то же время проверочные закупки правоохранительных органов иногда превращались в провокации преступлений, установленные судами. Так было в одном из городов Татарстана в конце 2021 г. Тогда суды решили, что предприниматель, размещая объявления об оказании потребительских IT-услуг, изначально не имел умысла на незаконное использование ПО крупного российского разработчика. Умысел возник позднее, в ходе проверочной закупки с подачи оперативных сотрудников. Привлеченный к закупке гражданин, замаскировавшись под клиента, позвонил предпринимателю и спросил, можно ли скачать экземпляр ПО. По мнению судов, такая оперативно-разыскная деятельность является провокацией, согласно абз. 12 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ, и ее результаты не могут быть положены в основу приговора².

Тем не менее, исходя из правоприменительной практики, делать точные выводы о доле пиратского ПО в среднем и малом бизнесе я бы не стал.

Нынешнюю ситуацию я оцениваю, ориентируясь на свой опыт консультирования по общим договорным вопросам дистрибуции иностранного ПО от вендоров из недружественных стран, приобретателем которого является крупный российский бизнес. Пока наблюдается не столько полное разрушение связей, сколько «заморозка». Вендоры объявляют об уходе, прекращается реализация новых экземпляров ПО, однако имеющиеся лицензии иногда удается продлевать даже после официального ухода правообладателя с российского рынка.

Осложняет взаимодействие в контексте лицензионных платежей Указ Президента РФ от 27 мая 2022 г. № 322 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями» (далее – Указ № 322). Согласно этому указу бизнес обязан выплачивать правообладателям в рублях вознаграждения, неустойки и прочие платежи.

Договорные модели дистрибуции кардинально не меняются. Более того, иногда решению проблем с оплатой способствует именно удачно выстроенная модель распространения ПО через посреднические договоры (прежде всего агентский договор с клиентом-покупателем в роли принципала).

Крупный российский бизнес стремится растянуть переходный период и смягчить последствия отказа от иностранного ПО. Поэтому он весьма заинтересован в продлении лицензий, хотя и начинает самостоятельно разрабатывать софт. На данный момент говорить о существенной перестройке рынка программных b2b-продуктов как о свершившемся факте, мягко говоря, преждевременно.

Также невозможно судить о новых тенденциях в правоприменительной практике, в том числе об изменении отношения правоохранительных органов к использованию нелицензионного ПО вендоров, покинувших российский рынок, и разработчиков из недружественных стран. Зато по делам, где расследование незаконного использования зарубежного ПО на предприятиях провели до февраля 2022 г., обвинительные приговоры все так же появляются. К примеру, дело № 1-6/2023 о нелицензионных продуктах Autodesk в Архангельской области.

Очевидно, при сохранении санкционного режима и факторов, которые привели к уходу западных вендоров, доля отечественного ПО на рынке будет расти – во многом за счет собственных разработок крупных компаний. При этом, говоря о действующих и продленных лицензиях на иностранный софт, прогнозировать кардинальное изменение ситуации в ближайшем будущем я не могу.

По своей инициативе российский бизнес вряд ли начнет досрочно отказываться от лицензионных соглашений, даже несмотря на возможное административное давление. Продление лицензий не исключено, хоть и будет сопровождаться уже очевидными переговорными сложностями и проблемами с исполнением денежных обязательств перед правообладателями с учетом Указа № 322.

Однако постепенное возрастание рисков российских пользователей представляется вполне реальным. Так, актуален вопрос о качестве иностранного ПО, последствиях выявления его недостатков. Качество ПО – общая проблема не только российского правопорядка, которая в отечественной правовой науке почти не разрабатывается, а правоприменением решается несистемно и противоречиво. Мы не можем произвольно применять к идеальному объекту авторского права (ПО), право использования которого передается по лицензионному договору, правила о качестве товара-вещи в рамках исполнения договора купли-продажи (немного проще с ПО, которое поставляется вместе с оборудованием).

До февраля 2022 г. проблемы с функционированием иностранного ПО, в том числе связанные с его недостатками, решать удавалось. Нужно было обратиться к авторизованным разработчиками российским компаниям (партнерам-экспертам, реселлерам, дистрибьюторам), которые брали на себя техническую поддержку. Сейчас эти партнеры либо прекращают деятельность, либо уходят из России на рынки СНГ, либо лишаются авторизации правообладателей. Пользователи теряют доступ к обслуживанию и лишаются не только возможности устранить дефекты ПО, но и плановой поддержки.

Есть свежие дела, где арбитражные суды со спорным обоснованием применяют общие правила о качестве товара к ПО (например, дело № А82-635/2021). Но даже эта практика не снижает риски использования иностранного ПО от вендоров, покинувших российский рынок. Видимо, этих рисков можно избежать, лишь перейдя на отечественные разработки.

Одни компании пиратят, другие переходят на российское ПО

Владислав Касьян, управляющий партнер юридической компании «Гареев, Махно и Касьян»

Я не исследовал рынок ПО, но могу поделиться своими наблюдениями. Пиратство всегда было, есть и будет. Кроме политической ситуации, оно зависит от отрасли, компании и ее руководства. Для меня очевидно, что после санкций пиратства, в том числе потребительского, стало больше, но не везде.

Я бы разделил компании на такие группы:

• в условиях санкций находят обходные пути для приобретения лицензионного софта, например покупают через посредников;
• не хотят пиратить, но и не могут покупать иностранное лицензионное ПО. К лицензиям относятся трепетно, поэтому сразу переходят на российские аналоги или open source;
• до санкций использовали пиратский софт в крайних случаях или обходились без него. После санкций вынужденно начали работать с пиратками, но это временно, до перехода на отечественные аналоги;
• как использовали пиратский софт, так и используют. После санкций жизнь такого бизнеса особо не изменилась.

Разделение это условное. Компания может быть и избирательна: закупать жизненно важный софт, но пиратить остальное.

Мы сталкивались с ситуациями, когда вопрос использования лицензионного ПО вставал особенно остро. Например, компания участвовала в закупках или конкурсе на получение гранта, и надо было показать, что с софтом она работает легально.

За использование нелицензионного софта привлекут к ответственности

Марина Красильникова, адвокат Палаты адвокатов Нижегородской области, Адвокатский кабинет № 346

Сегодня большая часть ПО принадлежит зарубежным вендорам и с 2022 г. используется на территории РФ нелегально из-за санкций. В частности, санкции привели к таким проблемам:

• российские компании остались без доработки и обновлений ПО;
• недоступны техподдержка и обслуживание ПО;
• невозможно приобрести новые лицензии.

Пользователи ищут обходные пути, чтобы получить доступ к иностранному ПО. Чем это грозит? По российским законам ответственность за использование ПО без лицензии сохранилась: гражданская, административная и уголовная. Мораторий на наказания за пиратство не ввели. Однако сейчас вендоры не спешат судиться в России.

Интересен международный подход. За нарушение санкционного режима каждое лицо, участвовавшее в поставке ПО на территорию РФ (от вендора до конечного пользователя), может быть привлечено к ответственности в недружественных странах и странах, выдающих таких лиц по запросу Интерпола.

Как накажут российского пользователя?

• Гражданина включат в список санкционных лиц. После этого он не сможет работать с контрагентами со всего мира, в том числе из Китая и Индии.
• Компании назначат миллионный штраф. На территории РФ решение окажется неисполнимым, но если есть активы за границей, то их заблокируют. Либо могут наложить санкции на платежи: денежные средства, которые уходят за пределы России, пойдут на уплату штрафа.
• Руководитель компании из-за возможного привлечения к уголовной ответственности не сможет посетить страны, выдающие лиц Интерполу.

Что же делать и каких последствий ждать? Однозначно правильный ответ на этот вопрос так и не появился.

По-моему, безопаснее работать со старыми версиями ПО, если это возможно. При установке софта, созданного после введения санкций, можно получить требование о перечислении всех лицензионных платежей за период использования (после отмены санкций). Еще вариант – SaaS (облачная модель предоставления программного обеспечения), сегодня санкции на него не распространяются. Но риск остается: в любой момент могут отключить от системы.