Риски бизнеса: формальная и фактическая аффилированность

Кто считается аффилированным лицом?

Аффилированными называют физические или юридические лица, способные влиять на деятельность компаний и предпринимателей.

В российском законодательстве нет универсального определения аффилированности для всех правовых ситуаций. В зависимости от характера отношений применяются различные критерии, в том числе предусмотренные Налоговым кодексом РФ, Законом о конкуренции и Законом о банкротстве.

В частности, в качестве формальных аффилированных лиц компании рассматриваются (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I): 

• член совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления;

•  член коллегиального исполнительного органа;

• лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа;

• лицо из группы лиц, к которой принадлежит компания;

• лица, имеющие право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, которые приходятся на голосующие акции либо на доли или вклады, составляющие уставный или складочный капитал компании;

• юридическое лицо, в котором компания имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо на доли или вклады, составляющие уставный или складочный капитал юрлица.

Перечисленные критерии не всегда применимы к взаимоотношениям. Часто бенефициары стремятся сохранить контроль, избегая прямой связи с компанией. Это и есть фактическая аффилированность.

Обычно формальная аффилированность видна в выписке из ЕГРЮЛ и внутренних документах компании. А вот чтобы установить фактическую аффилированность, нужно проанализировать поведение лиц в хозяйственном обороте и их взаимовлияние (дело № А12-45751/2015).

На фактическую аффилированность могут указывать следующие признаки:

• совпадение адресов регистрации, контактных номеров и IP-адресов, открытие счетов в одних и тех же банках, трудоустройство одних и тех же сотрудников (дело № А45-23915/2015);

• общие представители в судах по делам без видимого единого интереса (дело № А83-6484/2019);

• длительное невостребование задолженности (дело № А40-74311/2023);

• заключение сделок на условиях, недоступных для независимых участников рынка (дело № А19-10492/2020);

• выдача поручительств, согласие стать залогодателем (дела № А56-79953/2017 и № А40-105318/2021);

• совместный бизнес или дружеские отношения владельцев компаний при наличии делового взаимовлияния или единства экономических интересов (дело № А21-3515/2021).

Данные признаки автоматически не указывают на фактическую аффилированность. Как правило, суд оценивает совокупность обстоятельств и устанавливает, действительно ли отношения между лицами позволяли одному из них определять или существенно влиять на решения другого.

Чем рискуют аффилированный бизнес и его участники?

1. Оспаривание сделок.

Чаще аффилированные сделки оспариваются в процессе банкротства для сохранения имущества должника и последующего удовлетворения требований кредиторов (ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве).

Реальность, экономическую обоснованность и рыночный характер сделки придется доказывать аффилированному лицу.

2. Субсидиарная ответственность.

Аффилированность не является безусловным основанием для привлечения лица к субсидиарной ответственности. Учитываются не связи, а злоупотребление ими. Например, лицо извлекает прибыль за счет деятельности подконтрольной компании, когда та уже не может исполнить обязательства перед кредиторами.

Субсидиарную ответственность может понести контролирующее должника лицо, если из-за его действий оказалось невозможно погасить требования кредиторов. Например, такое лицо выводило активы и заключало невыгодные для компании сделки (ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Аналогично руководитель или другое контролирующее должника лицо будет отвечать за неподачу заявления о банкротстве компании (ст. 61.12 Закона о банкротстве).

3. Дробление бизнеса.

Взаимозависимость лиц учитывают налоговые органы. Они смотрят на корпоративные, управленческие, семейные и иные связи, когда проверяют, является ли деятельность нескольких компаний реальным разделением бизнеса или искусственным членением для получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом сама по себе взаимозависимость не свидетельствует о незаконном дроблении бизнеса. Обычно налоговые органы и суды оценивают совокупность обстоятельств: наличие или отсутствие у компаний автономных бизнес-целей и самостоятельных ресурсов, персонала, управления, договорных отношений, имущества, расходов, банковских операций, а также способность каждой компании вести деятельность независимо от других участников группы.

При дроблении бизнеса грозят доначисление налогов и привлечение к ответственности (ст. 122 Налогового кодекса РФ, ст. 15.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, ст. 199 Уголовного кодекса РФ).

Рекомендации для бизнеса

1. Не пытайтесь скрыть аффилированность. Лучше аргументируйте устройство бизнеса так, чтобы минимизировать негативные последствия взаимосвязанности.

2. Проведите аудит корпоративной структуры для выявления фактической аффилированности. После проверки документально зафиксируйте логику взаимодействия со связанными лицами.

3. Обеспечьте реальную автономность каждого субъекта группы. Экономически обоснуйте организационную структуру. Подтвердите разделение бизнеса деловой целью: распределение рисков, оптимизация управления, развитие нового направления, привлечение инвестиций и проч. Такой подход позволит обосновать самостоятельность компаний и снизить риск квалификации их деятельности как искусственного дробления бизнеса.

4. Внимательно отнеситесь к оформлению сделок между связанными лицами. Храните доказательства, подтверждающие реальность, экономическую обоснованность и рыночный характер сделок. Подойдут акты, отчеты о выполненных работах и заключения оценщика.