Клиент жалуется на рекламную рассылку – предприниматель платит

Ошибка № 1. Обработка персональных данных клиента в рекламных целях без его согласия

Что говорит закон

Пункт 1 ч. 1 ст. 6 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных допускается с согласия субъекта персональных данных».

Часть 1 ст. 15 Закона «О персональных данных»: «Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке […] допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных...»

Рассылка рекламных материалов для продвижения товаров, работ, услуг возможна только при наличии предварительного согласия клиентов на обработку персональных данных в рекламных целях. В случае если у клиента возникнут претензии, предприниматель должен будет доказать, что им было получено такое согласие.

Ответственность за нарушение закона: штраф – от 5 тыс. до 10 тыс. руб. для ИП, от 30 тыс. до 50 тыс. руб. для юридических лиц.

Компенсация морального вреда, возмещение убытков и судебных расходов клиента.

Примеры из личной практики

• К нам обратился ИП, который продает электронику через Интернет. В отношении него было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ. Покупатель пожаловался на email-рассылку, на которую он не давал своего согласия. Мы выяснили, что ИП не получал согласие от покупателей на обработку персональных данных в рекламных целях. Но так как правонарушение было совершено впервые, в качестве наказания для ИП было выбрано предупреждение.
• Региональная сеть офлайн-магазинов получила несколько претензий от покупателей по поводу незаконной рассылки рекламных СМС. Они ссылались на то, что не давали своего согласия на использование их данных в рекламных целях, и угрожали обратиться в Роскомнадзор.

Наши юристы выяснили, что сотрудники компании при продаже товара предлагают покупателям бесплатные бонусные карты. Для получения карты нужно заполнить анкету. Ее форма предусматривает дачу согласия на обработку персональных данных в рекламных целях. Однако в компании не была продумана политика хранения анкет, и некоторые из них были утеряны.

Конфликт удалось уладить, покупатели не стали обращаться в уполномоченные органы. Но в случае спора у клиента не было бы шансов доказать законность обработки персональных данных в рекламных целях и избежать ответственности по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ.

Примеры из судебной практики

• Решение Симоновского районного суда г. Москвы по делу № 02-0616/2018 от 27 июня 2018 г.

  Суд обязал организацию компенсировать моральный вред, причиненный адресату направлением на электронную почту рекламных материалов без его согласия на обработку персональных данных.

• Решение Заельцовского районного суда г. Новосибирска по делу № 2-3990/2018 от 18 февраля 2019 г.

  Аналогичное решение. Но в данном случае причиной обращения в суд была СМС-рассылка.

Ошибка № 2. Обработка персональных данных несовместима с целями их сбора

Что говорит закон

Часть 4 ст. 5 Закона «О персональных данных»: «Обработке подлежат только персональные данные, которые отвечают целям их обработки».

Предприниматели часто используют скачанные из Интернета документы. А они далеко не всегда соответствуют бизнес-модели и содержат нужные положения. Обработка персональных данных клиентов возможна только в рамках заявленных целей. Поэтому важно указывать рекламные цели во всех документах.

Ответственность за нарушения закона: штраф – от 5 тыс. до 10 тыс. руб. для ИП, от 30 тыс. до 50 тыс. руб. для юридических лиц.

Пример из практики

К нам обратился ИП, который дважды привлекался к административной ответственности по ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ. В первый раз – за направление рекламных материалов на электронную почту покупателя без получения от него согласия на обработку персональных данных. Во второй раз – за обработку персональных данных, не соответствующую заявленным целям. Оказалось, что опубликованная на сайте политика обработки персональных данных не содержала информацию о рекламных целях обработки.

Ошибка № 3. Направление рекламных материалов клиенту без его согласия на их получение

Что говорит закон

Часть 1 ст. 18 Закона «О рекламе»: «Распространение рекламы по сетям электросвязи, […] допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы… Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».

Пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58: «Согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя».

Важно: согласие на обработку персональных данных в рекламных целях и согласие на получение рекламы – это не одно и то же. Одного только согласия на обработку данных в рекламных целях недостаточно для направления рекламы по почте или через СМС. И наоборот, согласие на получение рекламы не дает права на обработку персональных данных в рекламных целях.

Для легального направления рекламных материалов по почте или через СМС необходимо получить согласие покупателя на их получение. Под это правило подпадает и реклама, направленная через мессенджеры WhatsApp, Viber и т.д. (Письмо ФАС России от 24 июня 2019 г. № АК/52901/19).

Ответственность за нарушение закона: штраф – от 4 тыс. до 20 тыс. руб. для ИП, от 100 тыс. до 500 тыс. руб. для юридических лиц (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Лицо, которое осуществило техническую рассылку рекламы, тоже несет ответственность.

Пример из личной практики

Нашего клиента, торговую компанию, привлекли к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс. руб. Он не смог подтвердить наличие согласия покупателя на получение рекламы по электронной почте.

Опубликованные на сайте компании документы (оферта, политика обработки данных, согласие) были составлены юридически грамотно и содержали информацию о согласии клиента на обработку персональных данных в рекламных целях. Однако в них не было ни слова о согласии на получение рекламы. Именно из-за этого компания была привлечена к ответственности.

Примеры из судебной практики

• Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2017 г. по делу № А32-37302/2017.

  Компания привлечена к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 тыс. руб. за направление рекламного сообщения. К ответственности также было привлечено третье лицо, которое по договору осуществляло техническую рассылку рекламы.

• Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 марта 2019 г. по делу № А45-44774/2018.

  Компания привлечена к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс. руб.

  На почту покупателя был направлен электронный авиабилет с изображением рекламного постера третьего лица. Суд признал, что согласие клиента на обработку персональных данных не является основанием считать, что покупатель дал согласие и на получение рекламы от третьего лица.

• Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. по делу № А73-546/2018.

  Дело, аналогичное предыдущему. Оспаривался штраф в размере 200 тыс. руб.

Какую информацию суд признает рекламой?

Для привлечения предпринимателя к ответственности должно быть доказано, что направленная информация является рекламой. Под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе»). Отсюда возникает вопрос: как информация, направленная конкретному человеку, может быть признана рекламой согласно п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе»? Особенно в тех случаях, когда в тексте рекламного сообщения указывается имя клиента.

Примеры из судебной практики

• Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2018 г. по делу № А12-22327/2018.

  Суд указал, что информация, направленная покупателю, была адресована неопределенному кругу пользователей и являлась неперсонифицированной, поскольку не была обращена к конкретному потребителю и из текста письма не следовало, что оно было адресовано определенному лицу.

• Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 декабря 2015 г. по делу № А40-206674/2015.

  Общество привлекли к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 тыс. руб. за направление клиенту сообщения рекламного характера. СМС содержало не только рекламу, но и сведения о поступлении процентов на банковский вклад. То есть информация была персонифицирована и направлена конкретному лицу. В этом случае она не подпадает под определение рекламы согласно п. 1 ст. 3 Закона «О рекламе». Однако суд признал ее рекламой, так как по смыслу п. 1 ст. 18 Закона «О рекламе» она необязательно должна быть направлена на неопределенный круг лиц. Более того, информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного абонента-получателя.

Что нужно сделать до рассылки рекламных материалов?

Чек-лист для онлайн-бизнеса

• Разместите на сайте политику обработки персональных данных и согласие на их обработку с обязательным указанием на рекламные цели.
• Разместите на сайте чекбоксы (☒) для получения согласия с формами вышеуказанных документов.
• Добавьте на сайте чекбокс (☒) для выражения согласия на получение рекламных материалов.
• В случае продажи товаров, работ или услуг через Интернет разместите на сайте публичную оферту с информацией о том, что покупатель согласен с политикой обработки персональных данных и дает согласие на их обработку и на получение рекламных материалов.
• Для доступа к личным кабинетам на сайте направляйте покупателям через СМС или по почте случайно сгенерированные логины и пароли (это делают не все).

Чек-лист для офлайн-бизнеса

• Получите от клиента согласие на обработку персональных данных в рекламных целях. Включите в него информацию о согласии на получение рекламных материалов или возьмите отдельное согласие на получение рекламы.
• В указанных выше документах перечислите все средства связи (СМС, мессенджеры, электронная почта), которые планируется использовать для направления рекламных материалов.
• Надлежащим образом храните собранные согласия покупателей. Во избежание их потери следует разработать политику хранения.

И самое главное: при подготовке документов нужно учитывать требования действующего законодательства и официальные разъяснения Роскомнадзора по спорным вопросам.

(В статье «Как оператору исполнить обязанность по размещению баз с персональными данными на территории РФ» читайте о том, как выбрать стратегию выполнения требований закона к обработке персональных данных и оценить риски ее применения. А о том, какие потери могут понести предприниматели из-за несоблюдения требований Регламента о защите персональных данных и как этого избежать, читайте в статье «Российские компании подпали под действие европейского законодательства: каковы последствия?»

Кроме того, в прошлом году вступили в силу Правила организации и осуществления государственного контроля и надзора за обработкой персональных данных. В статье «Операторов обработки персональных данных начнут проверять по новым правилам» читайте о том, кого проверяют, как узнать о проверке, как она будет проходить и как к ней подготовиться.)