Владельцы спортивного зала поинтересовались, как оформить договоры займа с инвесторами для запуска нового проекта. И что делать, если он окажется убыточным
В статье «Инвестиционная алгебра: приумножаем бизнес без рисков» эксперты рассказали, как привлекать партнеров для открытия нового зала. На этот раз детально обсуждаем один из способов – заключение договора займа.
Предприниматели привлекают инвесторов, чтобы открывать спортивные залы. Крупные партнеры получат доли в ООО. Мелким инвесторам предлагают вложиться в бизнес через заем под проценты. После возврата вложенных сумм учредители хотят продолжить перечислять инвесторам вознаграждение – проценты с дохода от нового проекта.
Адвокат Николай Евдокимов:
По договору займа проценты начисляются на сумму займа, а не на доход ООО (выручку, прибыль). Но можно предусмотреть, что изменение процентной ставки поставлено под условие в зависимости от дохода компании (ст. 807, 809 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)).
Адвокат Александр Станишевский:
Возникшие из договора займа отношения всегда ограничены сроком возврата полученной суммы (ст. 810 ГК РФ).
Причем необходимо учитывать, что заем не облагается НДС (подп. 15 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ)). В то время как спортивный зал на упрощенной системе налогообложения (УСН) может признаваться налогоплательщиком НДС по ставке 5% или 7%. Объясню, почему это важно.
Отношения заемщика и займодавца, длящиеся после выплаты суммы займа (когда займодавец продолжает получать вознаграждение в зависимости от дохода ООО), можно квалифицировать как отношения участников простого товарищества, созданного для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1041 ГК РФ).
Чем рискует инвестор? Если он не является индивидуальным предпринимателем, то сделку могут признать ничтожной (ст. 166, п. 2 ст. 1041 ГК РФ).
Чем рискует зал? Налогоплательщик на УСН с объектом налогообложения «доходы» не вправе заключать договор простого товарищества (п. 3 ст. 346.14 НК РФ). Налоговый орган добьется переквалификации займа в простое товарищество через суд и доначислит компании налоги. К тому же орган может потребовать признания простым товариществом ООО со всеми займодавцами-физиками, т.е. всю группу квалифицировать как сторон одного договора о совместной деятельности. Кроме того, возникает риск уплаты НДС по сделкам, осуществляемым в ходе текущей деятельности простого товарищества.
Поэтому срок выплаты процентов необходимо ограничить. Перечислять их можно согласно утвержденному графику.
Но я бы советовал отойти от конструкции типового договора займа. Заем не облагается НДС и часто используется в серых схемах для вывода средств или легализации преступных доходов. Он как «красная тряпка» для налоговых органов и банков.
Адвокат Николай Евдокимов:
Предлагаю предусмотреть в договоре ретроспективное изменение процентной ставки (п. 2 ст. 809 ГК РФ).
Так, ставка меняется при получении ООО определенного дохода в будущем, и заемщик обязуется выплатить займодавцу начисленные по новой ставке проценты в установленный срок. При этом важно, чтобы срок действия договора превышал срок исполнения обязательства по возврату займа.
Например, договор заключен 24 мая 2025 года, срок возврата займа – 24 мая 2026 года, срок действия договора – до 24 мая 2030 года, ставка по процентам – с 24 мая 2025 года по 24 мая 2026 года, выплата средств по измененной ставке – до 24 мая 2030 года.
Адвокат Александр Станишевский:
Неважно, убыточный проект или нет. Заемщик обязан выплатить всю сумму займа с процентами. В противном случае в суде займодавцу достаточно доказать, что у него были средства, он их передал заемщику, но тот их не вернул.
Адвокат Николай Евдокимов:
Отказаться от выплаты займа или процентов заемщик не вправе (ст. 810 ГК РФ). Аргументы «у ООО сменились владельцы» или «инвестор получил больше, чем вложил» не сработают.
Потенциально условие о невозврате суммы займа при наступлении определенных условий можно прописать в договоре. Но тут есть риск. Как минимум необходимо экономическое обоснование. Иначе такие отношения могут истолковать как дарение (между организациями оно запрещено). Также не исключен спор о справедливости подобного условия.
Допустимо прописать, что займодавец получает отступное при невозврате займа (ст. 409 ГК РФ). Другой вариант – зачет долга по договору займа в счет премии инвестора по опциону, который ему предоставляется при убыточности проекта.
Также разрешено указать в договоре, что заемщик не возмещает займодавцу упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ, Определение Верховного Суда РФ от 1 апреля 2020 г. № 310-ЭС20-2238). Только надо учитывать, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Адвокат Николай Евдокимов:
В таком случае вернуть заем придется в течение 30 дней с даты предъявления займодавцем соответствующего требования (п. 1 ст. 810 ГК РФ).
Адвокат Александр Станишевский:
Можно использовать конвертируемый заем, при котором займодавец вправе потребовать долю в ООО при невозврате суммы займа (подробнее – в статье «Инвестиционная алгебра: приумножаем бизнес без рисков»).
Стоит подумать об эмиссии длинных облигаций с постоянным купоном (ст. 33 ГК РФ). Либо выпустить цифровые финансовые активы (ЦФА) (подробнее – в статье «Корпоративные споры и цифровые финансовые активы» и статье «ЦФА для бизнеса»). При этом допустимо предусмотреть систему опционов, по которым владельцы бизнеса имеют право приобретения будущих ЦФА или облигаций по заданным ценам.
Адвокат Николай Евдокимов:
Возможно предоставление инвестору опциона на приобретение активов ООО (ст. 429.2 ГК РФ).
В любом случае необходимо грамотно структурировать отношения с соблюдением баланса интересов всех участников проекта.
Адвокат Александр Станишевский:
Если участники ООО на УСН зарегистрируют другое ООО на УСН с аналогичными видами деятельности, то налоговый орган может доначислить налоги и штраф за дробление бизнеса. И риск повышается, если у нового ООО будут те же участники, работники, сайт, товарный знак и проч.
Не исключено, что позже налоговый орган инициирует банкротство компании. Скорее он окажется кредитором с самым большим требованием с учетом доначисленных сумм (подробнее – в статье «Корпоративная алгебра: делим бизнес, чтобы его умножить»).
Также вероятно приостановление операций по счетам компании или применение иных антиотмывочных мер (ст. 76 НК РФ, Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ).
Советы адвокатов, подготовленные на основе реальных кейсов, удобно отслеживать через наш телеграм-канал @agexpert и сообщество «АГ-эксперт» в соцсети «ВКонтакте». Присоединяйтесь!
