19 сентября Верховный Суд вынес Определение № 305-ЭС22-24409(2) по делу № А40-59004/2019, в котором рассмотрел спор о включении в реестр требований кредиторов требований иностранного банка, который реализовал схему трансграничного кредитования с использованием облигационного займа через подконтрольную заемщику компанию.
Выпуск еврооблигаций и банкротство
АО «Объединенная мясная группа», принадлежавшее компании Synergy Hybrid Fund Ltd (Каймановы острова), и нидерландская компания UMG Finance B.V. входили в одну группу аффилированных лиц. В 2013–2014 гг. компания UMG выпустила 350 облигаций на общую сумму 70 млн долл. США. По условиям выпуска облигаций обязательства по ним обеспечивались безусловными гарантиями по требованию и залогом акций общества «ОМГ». Тогда же компания UMG заключила с брокером – компанией Tradexec Limited (Республика Мальта) договоры, согласно которым брокер обязался подписаться на указанные облигации и оплатить их. Брокер действовал от своего имени, но за счет АО «Ливийский иностранный банк».
Общество «ОМГ» согласно заключенному с брокером договору о гарантии обязалось как единственный и основной должник безусловно и безвозвратно уплатить держателю облигаций по предъявлении им письменного требования любую сумму в размере до 56 млн евро, а также суммы процентов, налогов, пошлин, иных обязательных платежей, издержек. В указанный период брокер передал банку купленные им 350 облигаций. Впоследствии компания UMG передала обществу «ОМГ» деньги по договорам займа.
По наступлении 20 декабря 2018 г. компания UMG должна была выплатить банку 70 млн долл. США долга по номинальной стоимости облигаций и 12,8 млн долл. США процентов, однако данные выплаты в полном объеме не осуществила. 15 марта 2019 г. было возбуждено дело о банкротстве общества «ОМГ». В ноябре 2020 г. банк потребовал от общества уплаты задолженности по облигациям в сумме 56 млн евро, а 6 апреля 2021 г. общество «ОМГ» было признано банкротом.
Суды отказали банку во включении требования в реестр
14 мая 2021 г. «Ливийский иностранный банк» обратился в арбитражный суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов «ОМГ» долга по облигационному займу в размере 5 млрд руб., что соответствовало по действовавшему на тот момент курсу 56 млн евро. Банк сослался на то, что в связи с переходом к нему прав по облигациям компании UMG одновременно перешли также и права по гарантии.
Конкурсный управляющий «ОМГ» заявил встречное требование о признании недействительным договора о гарантии. По его мнению, спорные облигации выпущены для неправомерного вывода денег из Ливии в Российскую Федерацию, а не для извлечения банком прибыли. Выпуск облигаций являлся техническим, а компания UMG – номинальным эмитентом, который не имел экономической возможности уплачивать проценты по выпущенным облигациям и тем более погасить их номинальную стоимость; деньги транзитом через компанию UMG перенаправлялись от банка обществу «ОМГ». Указанное свидетельствует об отсутствии у общества разумного хозяйственного мотива в заключении спорной сделки, а выдача безвозмездной гарантии противоречит сути предпринимательской деятельности.
Рассмотрев указанные требования в рамках объединенного производства, АС г. Москвы признал недействительным договор о гарантии, восстановил правоотношения сторон до даты заключения этой сделки; признал необоснованными требования банка и отказал ему во включении задолженности в реестр требований кредиторов должника, с чем согласился апелляционный суд. Однако АС Московского округа отменил эти решения и направил обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции для выяснения аффилированности банка с получателями денежных средств и выяснения обстоятельств облигационного займа.
При новом рассмотрении обособленного спора суд признал договор о гарантии недействительным, а требования банка – необоснованными. Данное решение было оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций. Суды указали, что покупка банком облигаций, выпущенных под гарантии общества «ОМГ», исходно не предполагала исполнение обязательств компанией UMG как основным заемщиком, так как эмитент был создан накануне эмиссии как компания с минимальным капиталом и исключительно для обхода двойного налогообложения. Единственным активом компании UMG являлось требование к обществу по договорам займа, денежные средства по которым предоставлены самим банком. Поэтому выдача гарантии не предоставляла дополнительные источники погашения задолженности по облигационному займу.
Суды полагали, что схема финансирования имеет рискованный характер и явно выраженные элементы злоупотребления, а участие банка в этой схеме указывает на его аффилированность с должником и лишает права требовать возмещения убытков по ней. В судебных актах также отмечается, что создана ситуация, где имеются два кредитных требования к обществу, возникших из одного обязательства: первое – требование компании UMG, выдавшей займы должнику, второе – требование банка по договору гарантии с заведомо неравноценными условиями. Суды приняли во внимание то, что компания UMG признана банкротом и банк являлся ее основным кредитором.
10 октября 2023 г. производство по делу о банкротстве должника было прекращено в связи с тем, что третье лицо полностью погасило включенные в реестр требования кредиторов.
ВС признал доводы банка обоснованными
Не согласившись с принятыми судебными актами, «Ливийский иностранный банк» подал кассационную жалобу в Верховный Суд, в которой просил отменить их, отказать в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной. С учетом того что дело о банкротстве должника прекращено, банк просил оставить требования без рассмотрения и указать в определении ВС на возможность пересмотра по новым обстоятельствам судебного акта о прекращении производства по делу о банкротстве общества «ОМГ».
Банк, в частности, отмечал, что выпуск еврооблигаций специально созданными дочерними обществами российских компаний и выдача гарантий материнскими компаниями, т.е. фактическими конечными получателями облигационных займов, являлись общепринятой практикой оформления трансграничного кредитования. Такая схема правомерна; взаимовыгодна, так как позволяет помимо прочего уменьшить для заемщика стоимость кредита; надежна, так как обеспечивается гарантией платежеспособного лица и не является каким-либо злоупотреблением, указал заявитель. Кроме того, в жалобе пояснялось, что 100% акций банка принадлежат Центральному Банку Ливии и он не был и не мог быть аффилирован с обществом «ОМГ» – материнской компанией небольшого российского сельскохозяйственного холдинга; бенефициаром общества являлся гражданин США и РФ, который никогда не был связан с банком.
Изучив жалобу, Верховный Суд посчитал, что у нижестоящих инстанций не было оснований для отказа банку в удовлетворении его требований. Он отметил, что выводы судов о недействительности договора о гарантии по существу сводились к тому, что выдача гарантии была подозрительной, рискованной, необычной сделкой, лишенной экономического смысла для общества. По спорной сделке общество обеспечивало заранее невыполнимые обязательства заемщика, не имевшего никаких активов и не ведущего никакой экономической деятельности. Как следствие, сделка имела признаки мнимости или притворности.
Как заметил ВС, в судебных инстанциях банк последовательно пояснял, подтверждая свои доводы письменными доказательствами, что общество и банк реализовали схему трансграничного кредитования общества «ОМГ», с использованием облигационного займа через подконтрольную заемщику компанию UMG. Банк фактически предоставил деньги взаймы под проценты для получения прибыли. Гарантия со стороны общества получена для уменьшения риска по возврату займа, так как общество вело хозяйственную деятельность, имело достаточно активов для расчета по кредиту, входило в одну группу с эмитентом облигаций (компанией UMG) и являлось бенефициаром схемы кредитования. Таким образом, гарантия была частью совокупности взаимосвязанных сделок, выгодных для общества «ОМГ».
Суд подчеркнул, что согласно пояснениям банка использованная сторонами модель финансирования, позволила им избежать двойного налогообложения, тем самым удешевляя стоимость кредита для заемщика. Так между Россией и Ливией отсутствовало соглашение об избежании двойного налогообложения, поэтому при прямом кредитовании доходы банка в виде процентов по кредиту облагались бы налогом дважды: в России банк как источник выплат уплатил бы налог на прибыль организаций, а в Ливии банк уплатил бы налог в составе финансового результата его деятельности за соответствующий налоговый период.
ВС учел, что между РФ и Королевством Нидерландов имелось соглашение об избежании двойного налогообложения (межправительственное соглашение от 16 декабря 1996 г., действовавшее до 1 января 2022 г.), поэтому процентные доходы компании UMG не облагались налогом на прибыль в России. Налог в Нидерландах исчислялся от финансового результата компании UMG за год с учетом ее расходов – выплаты банку купонов по облигациям. В связи с этим размер процентной ставки в договорах займа между обществом и компанией UMG (8,24% годовых) и величина купона по облигациям компании UMG (8% годовых) отличались на величину маржи по сделкам между независимыми сторонами.
Как указано в определении, банк убедительно изложил свои доводы как по поводу реальности сделки, ее экономического смысла и взаимной выгоды для сторон, так и роли компании UMG в кредитовании должника. Банк также обосновал выбор общества «ОМГ» как гаранта исполнения обязательств по возврату займа: конечным получателем займа было именно это общество, и выдачей безусловной гарантии любому держателю облигаций оно по существу обязалось погасить заемные обязательства. Без участия общества кредитование не состоялось бы вовсе, а с его участием риски банка минимизировались, указала Экономколлегия.
Она подчеркнула, что банк привел достаточно аргументов, указывающих на широкое использование подобной модели в международном коммерческом кредитовании, сославшись помимо прочего на международные договоры, позволяющие участникам международных сделок избегать двойного налогообложения. При этом доводы банка не были опровергнуты. Пороки, позволяющие квалифицировать сделку недействительной, судами не установлены. Налоговая оптимизация не затрагивает прав кредиторов должника, в связи с чем конкурсный управляющий не вправе оспаривать сделки по данным основаниям.
Без участия компании UMG проведение трансграничного кредитования с отимизацией налогообложения было бы невозможно. В то же время компания UMG действовала в интересах общества «ОМГ» и всецело под его гарантией. Поэтому выпуск облигаций в данном случае нельзя признать техническим (нереальным), а заем заведомо безвозвратным. Последующее перечисление денег компанией UMG обществу «ОМГ», как и частичный возврат финансирования банку в том же порядке, лишь подтверждают доводы банка о схеме трансграничного финансирования общества «ОМГ», разъяснил Суд.
Как полагает ВС, поскольку общество «ОМГ» действовало в интересах группы взаимосвязанных лиц, а по существу в собственном интересе на получение финансирования от банка, выдача им гарантии не может расцениваться как противоречащая сути предпринимательской деятельности безвозмездная сделка. «Само по себе предъявление банком требований как к основному заемщику, так и к лицу, обеспечивающему исполнение его обязательств, не противоречит закону. Погашение задолженности одним из этих лиц должно автоматически уменьшить задолженность перед банком другого. Это следует из существа обеспечительных обязательств, предоставляющих иной альтернативный источник погашения долга, но только в пределах размера этого долга», – подчеркнуто в определении.
Судебная коллегия указала, что наличие требования компании UMG к обществу «ОМГ» по договорам займа не порочит требование банка по договору о гарантии: данные требования возникли у разных лиц и из разных оснований. Суд обратил внимание, что субординирование требований компании UMG к обществу не является достаточным основанием для аналогичного решения в отношении банка. Обстоятельств, достоверно подтверждающих аффилированность банка и общества «ОМГ», как и признаков компенсационного финансирования со стороны банка, судами не установлено. Правоотношения по выдаче обществом «ОМГ» обеспечения по облигациям регулируются законодательством Люксембурга, о чем имеется оговорка в договоре. В связи с этим нет оснований для квалификации спорных правоотношений по российскому законодательству.
Также Верховный Суд не нашел оснований для оставления заявления банка без рассмотрения по мотиву прекращения производства по делу о банкротстве общества «ОМГ». Он пояснил, что в рассматриваемом случае воля банка направлена на получение исполнения с использованием механизма банкротства должника. Производство по делу о банкротстве прекращено в связи с погашением требований кредиторов, при этом требования банка не были учтены ввиду ошибочного признания недействительной сделки, на которой они основывались, и, как следствие, признания требований банка необоснованными. Данная ошибка не может негативно воздействовать на реализацию кредитором права на удовлетворение своих требований в процедуре банкротства должника, возлагать на него дополнительные обязанности по инициированию нового дела о банкротстве общества «ОМГ».
Таким образом, ВС РФ отменил судебные акты трех инстанций и отказал в удовлетворении заявления о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности. Он направил заявление «Ливийского иностранного банка» о включении его требований в реестр требований кредиторов должника на новое рассмотрение в суд первой инстанции для возобновления производства по делу о банкротстве общества «ОМГ» и разрешения вопроса о введении в отношении должника процедуры банкротства. Верховный Суд подчеркнул, что ввиду отсутствия в настоящий момент иных кредиторов, предъявивших свои требования должнику, суду следует принимать банк как заявителя по делу о банкротстве.
Эксперты прокомментировали позицию ВС
Адвокат АП г. Москвы Олег Пантюшов отметил, что при рассмотрении дела нижестоящие суды сконцентрировали свое внимание на аффилированности компаний, из чего сделали поспешные и необоснованные выводы о наличии злоупотребления правом и создании транзитной финансовой схемы, лишенной экономического смысла с заведомо неисполнимыми обязательствами заемщика. Вместе с тем, как подчеркнул эксперт, главный смысл созданной схемы финансирования состоял в снижении ливийским банком налогового бремени у себя в стране, т.е. в законной налоговой оптимизации, на что и обратил внимание ВС РФ, указав, что банк убедительно изложил свои доводы как по поводу реальности сделки, ее экономического смысла и взаимной выгоды для сторон, так и роли компании UMG в кредитовании должника, подчеркнув, что налоговая оптимизация не затрагивает прав кредиторов должника, в связи с чем конкурсный управляющий не вправе оспаривать сделки по данным основаниям.
«Соответственно, поверхностное исследование обстоятельств дела, чрезмерная концентрация на аффилированности участников схемы, упущение того, что само по себе перераспределение денежных средств внутри группы лиц не говорит о транзитности их движения, стали следствием принятия незаконных судебных актов. Между тем представитель банка последовательно обосновывал при рассмотрении дела, что такая форма финансирования (учреждение иностранной компании, выпуск ее облигаций) является обычной международной практикой, но данные доводы оказались неуслышанными до передачи дела в ВС», – пояснил Олег Пантюшов.
По мнению эксперта по банкротству компании «Финансово-правовой альянс» Евгении Боднар, данный случай иллюстрирует, что выбор окольных путей для привлечения финансирования несет в себе и большее количество рисков: «В частности, здесь возникли сложности с защитой своего права на возврат денежных средств. Хотели оптимизацию по налогам – и чуть не остались вообще без денег».
Евгения Боднар считает, что нижестоящие суды не до конца разобрались в экономическом смысле правового нагромождения между обществом «ОМГ» и иностранным банком. При этом банк довольно подробно раскрыл причину, по которой потребовалась такая конструкция, и удешевление кредитования выглядит причиной вполне объяснимой. По мнению эксперта, судей смутили цель ухода от двойного налогообложения, а также то, что дела о банкротстве с привлечением иностранных элементов и с такими сложными схемами рассматриваются далеко не каждый день.
«Любопытно, что изначальные требования банка об отказе в признании сделки недействительной и оставлении требований без рассмотрения с указанием на возможность пересмотра по новым обстоятельствам судебного акта о прекращении производства по делу о банкротстве “ОМГ” ВС РФ “спрямил” до возможности возобновить первоначальное дело о банкротстве, рассмотрев банк как заявителя по делу о банкротстве. Другие требования при этом отсутствуют на текущий момент: они были ранее погашены третьим лицом в сумме более 89 млн руб. При таких обстоятельствах интересно, попробует ли это третье лицо участвовать в возобновленном деле в качестве правопреемника по погашенным требованиям (по аналогии с Определением ВС РФ № 306-ЭС21-14236 (6) от 7 августа 2024 г.). Возможно, что это или какое-то другое лицо просто погасят требование ливийского банка на 5 млрд руб.», – прокомментировала эксперт.
Юрист, к.ю.н. Дарья Петрова считает: определение интересно тем, что в нем Верховный Суд фактически отказывает в эффективном оспаривании договора о выдаче гарантий по правилам ст. 168 и ст. 10 ГК РФ. «Эти нормы всегда использовались как резервный механизм и позволяли признать недействительной сделку, которая противоречит принципу добросовестности или представляет собой злоупотребление правом, но не содержит иных более явных и очевидных дефектов. И ВС в рамках этого дела старается глубоко погрузиться в фактологию спора, с тем чтобы понять, насколько целесообразна и выгодна была выдача гарантий», – отметила эксперт.
Она подчеркнула, что в этом споре обосновать экономический смысл сделки удалось ссылкой на распространённость в мировой практике той схемы финансирования, которая рассматривалась судом, ее налоговой и финансовой выгодностью. По словам эксперта, данное определение ВС позволяет утверждать, что в практику снова возвращается подход о том, что действительность сделки, даже между аффилированными или взаимосвязанными лицами, может быть подтверждена через объяснение экономической сути сделки.
«Сделки, совершаемые между аффилированными компаниями, всегда привлекают повышенное внимание и предполагают более тщательную их оценку. Особенно явно это видно в спорах о признании таких сделок недействительными. Когда договор заключен между взаимосвязанными компаниями, то своего рода некой презумпцией становится то, что эта сделка может не являться экономически обоснованной. А значит, и шанс ее оспорить заведомо выше. И на практике всегда огромную сложность составляют доказывание и объяснение суду самой сути такой сделки и ее прибыльности для сторон. Рассматриваемое определение явно показывает, что по таким категориям споров при условии представления качественных доказательств, которые четко и ясно обосновывают схему взаимодействия лиц, действительности сделки ничего не угрожает», – заключила Дарья Петрова.
