13 апреля ФАС России опубликовала рекомендации по вопросам применения антимонопольного законодательства. Ведомство указало, что в документе представлены ответы на вопросы, по которым прежде не было единого понимания.
Как указано на сайте антимонопольного органа, первоначальный вариант рекомендаций подготовил научно-методический совет образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России в конце 2019 г. Правовое управление антимонопольной службы доработало ряд вопросов и подготовило итоговый документ.
Злоупотребление доминирующим положением
ФАС считает, что по результатам рассмотрения заявления физлица о нарушении норм антимонопольного законодательства может быть возбуждено дело по признакам злоупотребления доминирующим положением, если будет установлено, что действия хозяйствующего субъекта привели или могут привести к негативным последствиям, предусмотренным ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом сам факт возбуждения антимонопольного дела на основании заявления физического лица не влияет на оценку действий хозяйствующего субъекта, результатом которых может являться ущемление интересов как подателя заявления, так и неопределенного круга лиц.
Относительно определения понятия «неопределенный круг потребителей» антимонопольный орган указал, что оно используется не в значении невозможности установить число таких лиц, а в контексте множественности числа потребителей, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение. Так, в качестве злоупотребления доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей, следует рассматривать установление или поддержание доминирующим субъектом монопольно высокой цены товара и нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.
Отмечается, что для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать период совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Анализ проводится исходя из всей доступной на момент его проведения информации, при этом допускается использовать результаты анализа, проведенного ранее, чем были совершены исследуемые действия хозяйствующего субъекта. Например, если во всех доступных источниках имеется информация только за предыдущий сроку совершения действий период или при условии неизменности на момент совершения таких действий состояния конкуренции на рынке.
При оценке злоупотребления доминирующим положением обязательно необходимо оценить рынок, на котором доминирует хозяйствующий субъект. При этом результатом действий (бездействия) на этом товарном рынке могут быть негативные последствия на смежных рынках. Вместе с тем в документе подчеркивается, что факт ограничения или возможности ограничения конкуренции именно на смежном товарном рынке должен быть установлен в рамках рассмотрения дела и не требует проведения анализа состояния конкуренции на смежном рынке.
Подчеркивается, что барьеры входа на товарный рынок являются одной из ключевых составляющих, которую оценивает антимонопольный орган при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Однако сам по себе факт выхода на товарный рынок нового субъекта в течение рассматриваемого антимонопольным органом периода не является достаточным основанием считать барьеры низкими или легко преодолимыми.
ФАС указала, что оценку цены товара на предмет того, является ли она монопольно высокой или монопольно низкой, необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков и цены товара на таких сопоставимых рынках. При этом установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.
Отсутствие у хозяйствующего субъекта экономического обоснования повышения или поддержания ранее установленной цены товара, позволяющего оценить уровень расходов, необходимых для производства и реализации товара, при установлении совокупности иных условий, предусмотренных ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции, может свидетельствовать об установлении монопольно высокой цены.
Завершая этот раздел рекомендаций, ФАС отметила, что не допускается определение доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, то есть на основании только количественного критерия, без рассмотрения качественных характеристик товарного рынка, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 данного акта.
Влияние преференций и субсидий на конкуренцию
Как указано в документе, предоставление субсидий некоммерческим организациям, занимающимся предпринимательской деятельностью, по мнению ФАС, может содержать признаки ограничения конкуренции и рассматриваться как предоставление преимуществ, в том числе при предоставлении им преференций.
При этом подведомственные органам госвласти и органам местного самоуправления организации, в том числе унитарные предприятия и учреждения, являются в понимании Закона о защите конкуренции хозяйствующими субъектами. То есть предоставление им преимуществ путем выделения субсидий может привести к изменению конкурентной среды.
ФАС полагает, что субсидирование органами власти созданных ими подведомственных организаций в целях осуществления ими деятельности на конкурентных товарных рынках, связанной с обеспечением государственных или муниципальных нужд, может свидетельствовать о реализации способа ухода от конкурентных процедур, в связи с чем подлежит проверке на предмет установления признаков нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.
Ограничивающие конкуренцию соглашения
Прежде всего антимонопольная служба указала, что любой картель влечет вред для конкуренции. «На данной правовой позиции основывается отечественное конкурентное право в области противодействия картелям и судебная практика», – подчеркнула она.
При доказывании наличия антиконкурентного соглашения необходимо оценивать все доказательства и их весомость как в отдельности, так и в совокупности, считает ФАС России. При этом подчеркивается, что законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.
Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, указано в рекомендациях. В то же время результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований законодательства, могут стать доказательствами только после закрепления их на основе соответствующих норм УПК РФ.
ФАС также напомнила, что само по себе отнесение хозяйствующих субъектов к группе лиц не исключает распространения на них запрета на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений. Необходимым условием допущения возможности заключения указанных в ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашений является установление одним из этих субъектов контроля в отношении другого либо нахождение таких субъектов под контролем одного лица (ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции).
Процедурные вопросы
Отмечается, что выдача предупреждения не предполагает сбора доказательств в объеме, необходимом для установления факта нарушения. Для выдачи предупреждения следует установить наличие признаков нарушения в том же объеме, что и при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом при принятии решения о выдаче предупреждения антимонопольный орган не вправе полагаться лишь на одно утверждение заявителя о наличии оснований для его вынесения.
ФАС напомнила, что одновременное привлечение к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и выдача предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате такого нарушения (в случае его исполнения), не допускаются. В связи с этим в правоприменительной практике возникает вопрос о первоочередности принимаемых мер ответственности антимонопольным органом. В своих рекомендациях ведомство исходит из того, что если административный штраф может быть исчислен из суммы выручки или расходов, то предписание о перечислении дохода не выдается.
В заключение ведомство указало, что коллегиальный орган ФАС России по результатам рассмотрения жалобы на решение или предписание своего территориального органа в случае принятия решения об отмене такого акта вправе направить дело на новое рассмотрение в данный территориальный орган.
Эксперты «АГ» прокомментировали рекомендации
«Антимонопольное законодательство, как и другие отрасли, стремится к единообразию правоприменения. Очень помогают в достижении данной цели обзоры судебной практики, обзоры практики самих антимонопольных органов, анализы решений апелляционной коллегии ФАС России. Данные рекомендации не являются исключением: в них отражены и подходы самих антимонопольных органов, и судов», – указала руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук.
Эксперт напомнила, что антимонопольное законодательство относительно молодо, поэтому содержит много пробелов, активно восполняемых на практике. В рассматриваемых рекомендациях, по ее словам, как раз отражены выявленные практическим образом недостатки нормоположений такого рода.
«Привлекают внимание разъяснения, касающиеся антиконкурентного субсидирования подведомственных органам местного самоуправления организаций (унитарных предприятий): несколько лет ФАС России старается зафиксировать практику привлечения к ответственности за легализованный обход торгов», – отметила Анастасия Яремчук. Указанный в рекомендациях подход позволит сделать более прозрачным взаимодействие на конкурентных рынках, считает она.
«Стоит отметить, что именно выявление данной “лазейки” и стало основанием для инициирования в конце 2018 года внесения поправок в законодательство в части реорганизации всех унитарных предприятий в акционерные общества и бюджетные учреждения. Это было сделано в целях вернуть ГУПы и МУПы на конкурентные рынки и уравнять в правах с остальными игроками соответствующих рынков», – рассказала Анастасия Яремчук.
По ее словам, «больным» вопросом, несмотря на очевидную четкость нормы, долго являлось применение изъятий по антиконкурентным соглашениям: все ли признаки группы лиц могут освободить от ответственности либо только «особая» подконтрольность субъектов друг другу? «Единообразие однозначно было необходимо. В дополнение к отраженному в рекомендациях стоит отметить недавно разрешенный вопрос о доверительном управлении и соотнесении такового с группой лиц, как исключающем ответственность за сговор», – сообщила юрист.
Кроме того, особо важным для самих антимонопольных органов представляется вопрос о конкретизации полномочий апелляционной коллегии как высшего звена антимонопольных органов. «Отсутствие прямо прописанного в законе полномочия по направлению дела на новое рассмотрение несколько ограничивало как саму коллегию, так и территориальные органы, чьи решения просто отменялись без права исправления ошибок в случае, когда таковые не свидетельствовали об отсутствии нарушения вовсе. Отсутствие данного полномочия могло повлечь непривлечение к ответственности за несоблюдение антимонопольного законодательства», – пояснила Анастасия Яремчук. Без права направления на новое рассмотрение коллегии порой не хватало оснований для полноценной отмены решений, что могло привести к оставлению в силе решений с не полностью установленными (рассмотренными) обстоятельствами, потенциально способными повлиять на правильность принятого решения по существу, добавила Анастасия Яремчук.
Советник антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner (ранее в России – Goltsblat BLP) Андрей Неминущий подчеркнул, что данные рекомендации нельзя считать официальным разъяснением либо толкованием антимонопольного законодательства или практики его применения со стороны ФАС России. «Они выпущены от имени научно-методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России, статус которого носит совещательный характер и в компетенцию которого не входит дача разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства. Такими полномочиями, например, обладает Президиум ФАС России», – пояснил эксперт.
При этом вызывает некоторые опасения факт направления данных рекомендаций в региональные управления для их использования в работе, о котором ФАС упомянула на своем сайте, поскольку такие рекомендации могут фактически восприниматься как официальная позиция службы, заметил Андрей Неминущий. «Ведь наряду с обоснованными и устоявшимися на практике позициями некоторые положения рекомендаций являются, по меньшей мере, спорными и не во всем согласуются с положениями Закона о защите конкуренции», – подчеркнул он.
Этот тезис, по словам эксперта, касается ряда положений по анализу рынка. Например, вызывает вопросы подход к квалификации барьеров входа на рынок в качестве низких и легкопреодолимых, предусматривающий необходимость доказывания совокупности обстоятельств, часть из которых не предусмотрена ни Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220, устанавливающим порядок анализа рынка, ни разъяснениями Президиума ФАС России по данному вопросу.
«В качестве одного из обстоятельств, которое необходимо установить наряду с фактом появления нового участника на рынке, выступает расширение производственных мощностей иных участников рынка, не занимающих доминирующее положение. Если руководствоваться таким подходом, то может сложиться ситуация, при которой на рынок войдет несколько новых участников, но поскольку иные участники рынка не расширяли свои производственные мощности в рассматриваемый период (хотя, например, могли при этом увеличивать объем выпуска продукции), то барьеры входа на такой рынок не могут оцениваться как низкие. Такой подход не представляется обоснованным», – прокомментировал свою позицию Андрей Неминущий.
С его точки зрения, также не соответствует Закону о защите конкуренции позиция, согласно которой факт отнесения компаний к группе лиц в соответствии с «пунктом 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции» не является достаточным для применения исключения, предусмотренного ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, несмотря на то что такое основание напрямую указано в ч. 8 данной статьи как одно из оснований осуществления контроля и применения исключения. «Вдвойне странным представляется такой подход еще и потому, что рекомендации прямо цитируют ч. 8 ст. 11, предусматривающую в качестве одного из признаков контроля осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Судя по всему, в тексте допущена опечатка, авторы могли иметь в виду п. 2 ч. 1 ст. 9 закона. Возможно, данная позиция и не была направлена на ограничение действия указанного исключения именно таким образом и авторы хотели сослаться на ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, однако использованная в тексте формулировка вызывает вопросы», – отметил эксперт.
В качестве еще одного примера несовершенства формулировок он отметил положение рекомендаций в отношении невозможности квалификации необоснованного повышения цены как нарушения общего запрета на злоупотребление доминирующим положением, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, и необходимости использования состава монопольно высокой цены в этом случае.
По мнению Андрея Неминущего, это абсолютно верное по своей сути положение может быть истолковано как освобождающее ФАС России от исследования уровня расходов компании при отсутствии у нее экономического обоснования соответствующей цены и необходимости в таком случае доказывания только иных признаков монопольно высокой цены, предусмотренных ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. «Такой вывод очевидно противоречит указанной норме и ранее данным разъяснениям, обязывающим антимонопольный орган исследовать уровень расходов вне зависимости от того, представил ли хозяйствующий субъект соответствующее экономическое обоснование или нет. Остается надеяться, что такое толкование не будет применяться на практике, а соответствующие формулировки будут доработаны», – заключил эксперт.
Адвокат, управляющий партнер консалтинговой компании Kulik & Partners Law.Economics Ярослав Кулик согласился с тем, что рекомендации содержат во многом уже хорошо известные практикующим юристам подходы, однако позиции по некоторым вопросам, по его словам, являются спорными. В частности, это относится к вопросу установления последствий (или угрозы их наступления) злоупотребления доминирующим положением в виде ограничения конкуренции на смежном рынке.
В рекомендациях ФАС говорит о том, что факт ограничения или возможности ограничения конкуренции на смежном рынке должен быть установлен в рамках рассмотрения дела и не требует проведения анализа состояния конкуренции на самом смежном рынке. «Однако это утверждение не совсем верно и может ошибочно восприниматься антимонопольными органами как общий подход, которым являться не может», – считает Ярослав Кулик.
Он напомнил, что согласно п. 5.4 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. «Буквальное толкование порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС № 220, действительно, затрудняет определение объема изучения смежного рынка, на состояние конкуренции которого оказывает или может оказать влияние поведение доминирующего субъекта на рынке, где он доминирует. Однако терминология приказа № 220, как и Закона о защите конкуренции, одинаково нейтральна к рынку в части ограничения конкуренции», – заметил адвокат.
Закон определяет в ст. 4 признаки ограничения конкуренции, для выявления которых необходимо хотя бы минимально изучить целевой рынок, на котором такое ограничение проявляется или может проявиться, чтобы понимать его ключевые характеристики, пояснил Ярослав Кулик. «Установление любого факта требует его доказывания. Никто не отменял обязанность антимонопольного органа доказывать факты, на которых основываются его выводы, за исключением прямо предусмотренных законом случаев. Поэтому антимонопольному органу необходимо исследовать смежный рынок, а вот объем такого исследования в приказе № 220 специально не описан. Однако никаких других нормативных актов, регулирующих анализ состояния конкуренции на товарном рынке, не существует», – подчеркнул адвокат.
Юрист Kulik & Partners Law.Economics Павел Дмитриев добавил, что, обосновывая свою позицию о возможности установления последствий в виде ограничения конкуренции вследствие злоупотребления доминирующим положением на смежном рынке, ФАС не учитывает все уникальные фактические обстоятельства дела № А40-3363/2018 (на него ведомство ссылается в рекомендациях). Эксперт подчеркнул, что ответчик по этому спору занимал доминирующее положение на рынке естественной монополии.
Он отметил, что подп. «б» п. 1.3 приказа № 220 предусмотрено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении субъекта естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать в том числе этап определения продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий.
«Таким образом, законодатель прямо предусмотрел специальный порядок определения продуктовых границ при рассмотрении дел в отношении субъектов естественных монополий. Именно формальное ограничение объема анализа состояния конкуренции для такого типа рынков, известное своими спорными проявлениями в практике, и явилось основанием для вывода суда о том, что проведение анализа состояния конкуренции на смежном рынке, на который непосредственно оказывается влияние в силу возможности распоряжения инфраструктурой внутренних водных путей (причалами) в целях установления его доминирующего положения в продуктовых границах, определенных Законом о естественных монополиях, не предусмотрено действующим законодательством, – пояснил Павел Дмитриев. – Между тем ФАС России изменила этот вывод, изложив его как общий подход».
Такая трактовка фактически предполагает освобождение антимонопольного органа от проведения анализа состояния конкуренции на смежном рынке, что не соответствует закону, заключил юрист.
