4 сентября ТАСС опубликовал сообщение о том, что Министерство финансов планирует инициировать подготовку единого кодекса по регулированию госзакупок. Идея в том, чтобы закрепить общие механизмы, инструменты, принципы, а также предусмотреть регламентацию закупок в разных отраслях отдельными главами.
Рассказывая об этой инициативе на всероссийской конференции «Новации 44-ФЗ: электронизация, цифровизация, перспективы», представитель Департамента бюджетной политики в сфере контрактной системы Анна Червова заявила, что идея связана с дифференцированным характером существующего регулирования. Сейчас сферу госзакупок регулируют Закон о контрактной системе (от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ), Закон о закупках отдельными видами юридических лиц (от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ) и множество подзаконных актов, в которые постоянно вносятся изменения. По мнению представителя Минфина, такая система неэффективна.
Как сообщила Червова, должен появиться единый документ, который будет содержать «основные вопросы регулирования, единообразные подходы»: «Мы говорим про формирование единых механизмов, инструментов, принципов. Отдельные главы будут регламентировать закупки в разных отраслях».
Редакция «АГ» обратилась к юристам, специализирующимся в данной сфере, с просьбой дать оценку инициативе Минфина по созданию нового кодифицированного акта.
Целесообразность инициативы
Андрей Храмкин, директор Института госзакупок, пояснил, что популярность темы закупочного законодательства в последнее время достигла невероятных масштабов. Поводом для дискуссии становятся как очередные нововведения в закон, так и рядовые проблемы заказчиков и участников закупок.
«2018 г. стал переломным в этом отношении. Контрактная система переживает глобальную электронизацию. Изменились и в некоторой степени ужесточились правила закупок отдельными видами юридических лиц. Закупки в сфере гособоронзаказа все больше становятся отдельной сферой закупок со своими правилами и условиями. При этом массовые потребности у заказчиков одинаковые, и рынок не должен делиться по признаку применяемого законодательства. В этих условиях целесообразно установить единые подходы и механизмы», – указал Андрей Храмкин. Он согласился с тем, что закупочное законодательство России процедурное и очень подробное: все нормативное регулирование занимает более 1000 страниц текста, которые кодексом стать, безусловно, не должны.
Партнер You & Partners Евгения Зусман поддержала инициативу по кодификации, отметив высокое значение стройности и логичности нового закупочного законодательства. «На сегодняшний день назрела необходимость провести водораздел между нормами закупочного законодательства и законодательством о концессиях и о государственно-частном партнерстве. Так, для некоторых концессионных соглашений (например, в сфере медицины) актуально, чтобы концессионер мог заключать договоры с потребителями своих услуг на стороне государства (например, ГБУЗ), не проходя отдельные закупочные процедуры по закону № 44-ФЗ. Соответственно, нуждаются в дополнении нормы этого закона о закупках у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). И это – один из частных примеров», – рассказала эксперт.
Дмитрий Казанцев, руководитель департамента нормативно-правового регулирования электронной торговой площадки B2B-Center, считает инициативу весьма смелой: «Это звучит амбициозно: написать единый документ, регулирующий все возможные закупки. Это чрезвычайно сложная задача для исполнения. Если ее исполнить плохо, то будет гораздо хуже, чем сейчас».
Эксперт проиллюстрировал свой тезис экспериментом по переводу унитарных предприятий из сферы действия Закона № 223-ФЗ в сферу действия Закона № 44-ФЗ. Еще до начала этого эксперимента часть федеральных предприятий было решено оставить в поле действия закона о закупках отдельными видами юридических лиц – Правительство прямо указало, что это предприятия, деятельность которых имеет особое значение для граждан. Круг таких исключений постоянно расширялся, и этим летом все унитарные предприятия были возвращены в сферу действия Закона № 223-ФЗ по соображениям сохранения эффективности их работы. «Так вот, будь у нас плохо написанный “Закупочный кодекс”, возвращаться им было бы некуда. И об эффективности работы пришлось бы забыть», – заключил Дмитрий Казанцев.
Он также отметил, что кодифицируются общие нормы какой-то сферы. Тогда как Закон № 44-ФЗ – это очень объемный сборник специальных норм, которые регулируют узкую сферу госзакупок. «Абсолютное большинство закупок в стране эффективно проводятся и без Закона № 44-ФЗ. И дело не в “нарушениях” и “уклонении”, а в том, что организаторы этих закупок просто не являются госзаказчиками. При проведении закупок они опираются на Гражданский кодекс, который давно кодифицировал общие нормы о закупках. В этой ситуации непонятна идея принять альтернативный кодекс, который, по сути, станет лишь новым названием Закона № 44-ФЗ. Для заказчика-государства – одни правила закупок, для заказчика-госкомпании – другие, для частного заказчика – третьи, а для физического лица – четвертые. Странно навязывать всей стране и экономике правила госбюджета, а любой закупке – стандарты государственной», – пояснил Дмитрий Казанцев.
Проблемы, связанные с отсутствием единообразия в регулировании
На вопрос «АГ» о наличии реальных проблем, которые иллюстрируют проблему клипового регулирования, положительно ответил Андрей Храмкин. Он указал на разные подходы законов № 223-ФЗ и № 44-ФЗ к предъявлению требований участникам закупок и поддержке малого бизнеса, а также на параллельное существование двух независимых друг от друга реестров недобросовестных поставщиков, притом что их ведение осуществляет один и тот же орган (ФАС России) и основания для включения в реестры весьма схожи.
«Если мы говорим о едином кодексе как механизме унификации подходов и требований при закупках как для государственных и муниципальных нужд, так и при закупках отдельными видами юридических лиц, то да, такая цель достижима, сама унификация реально способна упростить участие в закупках для субъектов рынка. Если же мы рассматриваем кодекс как способ повышения качества подзаконных актов, то, боюсь, это совершенно ложная предпосылка, поскольку кодификация не может оказать прямого влияния на качество подготовки подзаконных актов», – пояснил Андрей Храмкин.
Дмитрий Казанцев считает, что противоречия между подзаконными актами и федеральным законом разрешаются корректировкой подзаконного акта, а не созданием кодекса: «Любой кодекс – по правовому статусу именно федеральный закон. И если назвать старый закон новым титулом “кодекс”, то противоречия не исчезнут».
Перспектива объединения законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ в один нормативный акт
Идея объединить оба закона в один нормативный акт вызвала у экспертов опасения, притом что они назвали саму процедуру вполне реальной с технической точки зрения.
Андрей Храмкин указал, что законы преследуют различные цели, по ним работают очень разные по характеру деятельности субъекты: и органы власти, и социальные учреждения, и самый разный по масштабам бизнес. «При объединении законов потребуется учесть их специфические потребности, а также отраслевое законодательство. Сейчас Закон о закупках отдельными видами юридических лиц, в отличие от Закона о контрактной системе, остается рамочным: деятельность во многом регулируется самими заказчиками в положении о закупке».
Евгения Зусман аналогичным образом подчеркнула разницу в структуре указанных актов: «Основное отличие этих нормативных актов заключается в том, что 44-й закон содержит полностью регламентированную процедуру закупок, а 223-й, напротив, – только общие положения».
Дмитрий Казанцев обратил внимание на то, что объединение уже стартовало: «В этом году вступили в силу поправки в Закон № 223-ФЗ, принятые 31 декабря 2017 г. Объем проблем, которые последуют за этим первым шагом по искусственному сближению, нам еще предстоит оценить по итогам 2019 г.». Эксперт пояснил, что объединение двух законов уже в краткосрочной перспективе будет иметь последствия в виде дополнительных затрат времени и денег на соблюдение процедур, не позволяющих купить действительно нужную для производства продукцию, и перманентного аврала по поиску нужной продукции в обход закона.
Инициатива регулирования закупок в разных отраслях отдельными главами
Андрей Храмкин согласился с тем, что правила осуществления закупок не могут быть одинаковыми для различных видов продукции, потому что должны учитывать специфику правовых и экономических условий в тех или иных сферах деятельности: закупки медицинского оборудования и лекарственных препаратов, строительные закупки, закупки в сфере гособоронзаказа.
«Для заказчиков и участников рынка регулирование указанных закупок отдельными главами было бы удобным. Но во избежание “утяжеления” кодекса в нем следует отразить только те правила, которые регулируют непосредственно закупочные вопросы и не дублируют нормы права, содержащиеся в отраслевом законодательстве», – заключил эксперт.
Евгения Зусман к сферам, в которых необходимо специальное регулирование, отнесла закупки в сфере обороны, атомной энергетики и те, что связаны с медициной.
Дмитрий Казанцев настоял на том, что для каждой сферы должны быть свои нормы. «Невозможно установить одни и те же шаблоны для министерства, сырьевого гиганта, крупного университета и булочной – у них разная правовая природа, цели, масштабы и экономическая мотивация. Для каждой такой ситуации нужна отдельная глава, если мы хотим, чтобы “Закупочный кодекс” не мешал развитию экономики. Но это вызывает вопрос: удачно ли само решение о кодификации? Поскольку в таком случае потребуется бесконечное умножение глав», – подытожил Дмитрий Казанцев.
Регулирование закупочной деятельности за рубежом
Евгения Зусман рассказала, как закупочная деятельность регулируется за рубежом.
В Австрии основные положения о государственных закупках содержатся в нескольких федеральных законах: о закупках (Bundesvergabegesetz 2017), о государственных закупках концессий (Bundesvergabegesetz Konzessionen), о регулировании закупок в общественном транспорте (Bundesvergaberechtsschutzgesetz Öffentlicher Personenverkehr), о регулировании государственных закупок в обороне (Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012). То есть единый кодифицированный акт для регулирования сферы закупок в Австрии отсутствует, но общие положения сосредоточены в одном законе, а отдельные направления – в специальных.
Подобное регулирование действует и в США. Положения о закупках содержатся в Competitionin Contracting Act of 1984, Federal Acquisition Streamlining Act of 1994, Federal Acquisition Reform Act of 1995.
Практика кодифицированного регулирования существует в Бельгии, там 17 июня 2016 г. был принят единый закон.
