Дополнительный протокол к Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, подписанный в Страсбурге 15 мая 2003 г.1 (далее – Дополнительный протокол), устанавливает, что страны-участники должны принять законодательные и иные меры с тем, чтобы установить уголовную ответственность за умышленные действия, направленные на обещание, предложение или дачу любым лицом, прямо или косвенно, любой незаконной выгоды арбитру за совершение либо не совершение им действий при осуществлении таких функций. В равной степени данный документ призывает государства установить уголовную ответственность за случаи, когда арбитр просит или получает такую незаконную выгоду.
Установление подобной ответственности полностью оправданно. Действительно, решения арбитров являются обязательными для сторон и после выдачи государственным судом исполнительного документа приобретают такую же юридическую силу, как и решение государственного суда. В силу этого дача взятки (коммерческого подкупа в формулировке УК) в той или иной форме арбитру должна быть уголовно-наказуемым деянием.
При этом следует принимать во внимание специфику третейского разбирательства с тем, чтобы данные статьи не использовались как инструмент давления на арбитров стороной, которая осталась недовольной вынесенным арбитражным решением.
В частности, применительно к предлагаемой редакции ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп), важным является следующее.
Во-первых, выгода, представляемая арбитру, должна быть незаконной. При этом нужно понимать, что поскольку третейское разбирательство финансируется сторонами, арбитры в любом случае получают вознаграждение от сторон в порядке, который устанавливается применимым регламентом или самими арбитрами (в случае арбитража ad hoc). Поэтому уплата арбитражного сбора, гонораров арбитров либо сумм в возмещение арбитражных расходов не может рассматриваться как незаконная выгода. Такой незаконной выгодой может считаться представление арбитру материального вознаграждения либо иных благ помимо, либо в дополнение к тому, что предусмотрено установленной процедурой. Характерным признаком незаконности такой выгоды является, как правило, ее сокрытие от иных сторон спора либо иных арбитров (в случае, если незаконная выгода представляется одному из арбитров).
Во-вторых, новая формулировка ст. 204 указывает не только на незаконную передачу арбитру денег либо иного имущества, либо оказание услуг имущественного характера (как это предусмотрено действующей редакцией статьи), но и услуг неимущественного характера, представление неимущественных прав, иных неправомерных преимуществ. Включение услуг неимущественного характера, представление неимущественных прав и иных неправомерных преимуществ существенно расширяет потенциальную сферу применения данной нормы.
Специфика третейского разбирательства заключается в том, что арбитры и стороны являются членами одного профессионального сообщества, и в силу этого неизбежно пересекаются друг с другом в том или ином качестве (например, являясь соавторами комментариев разных статей к одному закону, спикерами на конференциях, и пр.). Такое профессиональное взаимодействие при расширительном толковании может быть расценено как «представление неимущественных прав» в смысле ст. 204 УК. Поэтому при определении того, какие преимущества являются правомерными, а какие нет, необходимо принимать во внимание допустимые правила поведения арбитров, которые выработаны профессиональным сообществом2.
В-третьих, не любое нарушение правил профессиональной этики арбитров должно влечь за собой уголовную ответственность, а только такое, когда будет доказана причинно-следственная связь между представлением неимущественных прав и совершением арбитром действия (или бездействия) в интересах дающего или иных лиц, «если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию)». Такими действиями следует считать прежде всего вынесение решения (как по существу спора, так и процессуального характера) арбитрами в пользу стороны, представляющей такие выгоды. Вместе с тем такими действиями могут быть также, например, разглашение совещания арбитров, что позволяет стороне получить необоснованное преимущество при разработке тактики и стратегии арбитражного разбирательства3.
Что же касается включения арбитров в качестве возможных субъектов ответственности по ст. 202 УК РФ (Злоупотребление полномочиями)4, то данные изменения вряд ли являются оправданными.
Следует заметить, что уголовная ответственность арбитров за принятие ими решений (при отсутствии факта получения взятки) не установлена законодательством ни одной страны с развитыми традициями арбитражного разбирательства5 и, кстати, не предусмотрена Дополнительным протоколом, что не случайно.
Во-первых, по общему правилу, арбитр имеет право на совершение ошибки, при этом ошибка арбитра в применении нормы права или оценке доказательства не является основанием для отмены арбитражного решения. В связи с этим совершенно непонятно, как можно обвинять арбитра в неправомерности действий при проведении процесса, если сами принципы третейского разбирательства допускают совершение ошибок6.
Во-вторых, совершенно непонятно, кто будет оценивать правомерность или неправомерность таких действий, поскольку государственные суды не вправе пересматривать решения третейского суда по существу. Если ошибки арбитров будет оценивать суд общей юрисдикции в рамках уголовного дела, это повлечет за собой формирование достаточно противоречивой судебной практики. Так, государственные арбитражные суды, которые квалифицированы рассматривать споры предпринимательского характера, не будут отменять решения третейского суда, поскольку не вправе пересматривать их по существу, а суды общей юрисдикции, которые не занимаются спорами предпринимательского характера, будут оценивать вмененные арбитрам ошибки. Как минимум странно предоставлять возможность оценки правомерности решений арбитров судам, которые не имеют достаточной квалификации и опыта по подобным делам. Если же так будут делать некие эксперты в рамках уголовного разбирательства, это будет еще более странным, поскольку, по сути, это будет пересмотр вынесенного арбитражного решения лицами, которых стороны не избирали для разрешения их спора.
В-третьих, предлагаемая норма предполагает наказывать за использование арбитром своих полномочий «вопреки задачам своей деятельности». При узком толковании основной задачей деятельности арбитра является разрешение споров между сторонами. Поэтому любое вынесение арбитрами решения соответствует «задачам их деятельности». При широком толковании под «задачами» могут пониматься не только разрешение спора независимым и беспристрастным составом арбитража, но и быстрое и эффективное разбирательство. То есть в ситуации, когда арбитры затягивают разрешение спора, например, в силу своей загруженности, это может являться основанием для привлечения их к уголовной ответственности. Вместе с тем понятие «быстрое и эффективное» разбирательство содержит в себе значительный элемент субъективизма. С учетом того, например, средний срок разрешения дел в Суде ICC в Париже или LCIA в Лондоне составляет 1,5–2 года, потенциально для всех арбитров, рассматривающих там российские дела, можно привлечь к уголовной ответственности.
В-четвертых, в равной степени неудачной представляется формулировка второго квалифицирующего признака: «в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам». Любое арбитражное решение представляет выгоду и преимущество одной из сторон третейского разбирательства, то есть «иным лицам». Кроме того, работа арбитров в LCIA оплачивается на основании затраченного времени. Таким образом, арбитрам можно предъявить обвинение в том, что они затягивают разбирательство с целью получения личной выгоды (т.е. получения более высокого гонорара), и не понятно, кто должен оценивать, затягивание дела было вызвано сложностью разбирательства или злоупотреблениями со стороны арбитров.
Подводя итог, можно сказать, что распространение ст. 202 УК РФ на арбитров является совершенно необоснованным и создает существенный риск злоупотреблений с целью оказания недобросовестными сторонами давления на третейский суд, а также открывает возможность для проверки вынесенных арбитражных решений по существу, что противоречит природе третейского разбирательства.
1 https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/090000168008370e
2 В качестве таких правил следует упомянуть Правила Международной ассоциации адвокатов (http://www.ibanet.org/publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#Practice Rules and Guidelines), а также Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом Торгово-промышленной палаты РФ от 27 августа 2010 г. № 39.
3 Например, в Испании установлена уголовная ответственность арбитров за ведение незаконных переговоров со стороной арбитражного разбирательства (ст. 297–298 Уголовного кодекса Испании).
4 «Использование арбитром (третейским судьей), в том числе иностранным арбитром, частным нотариусом или частным аудитором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства…»
5 В качестве редкого исключения можно назвать только Китай, где в Уголовный кодекс была внесена статья 399А, которая устанавливает уголовную ответственность арбитров за вынесение решение в противоречие фактам и нормам права и искажением норм права.
6 Не говоря уже о том, что в международной практике арбитража существует возможность вынесения арбитрами решений «по справедливости», т.е. полностью исходя из их внутреннего убеждения, без всякого учета норм права.
Установление подобной ответственности полностью оправданно. Действительно, решения арбитров являются обязательными для сторон и после выдачи государственным судом исполнительного документа приобретают такую же юридическую силу, как и решение государственного суда. В силу этого дача взятки (коммерческого подкупа в формулировке УК) в той или иной форме арбитру должна быть уголовно-наказуемым деянием.
При этом следует принимать во внимание специфику третейского разбирательства с тем, чтобы данные статьи не использовались как инструмент давления на арбитров стороной, которая осталась недовольной вынесенным арбитражным решением.
В частности, применительно к предлагаемой редакции ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп), важным является следующее.
Во-первых, выгода, представляемая арбитру, должна быть незаконной. При этом нужно понимать, что поскольку третейское разбирательство финансируется сторонами, арбитры в любом случае получают вознаграждение от сторон в порядке, который устанавливается применимым регламентом или самими арбитрами (в случае арбитража ad hoc). Поэтому уплата арбитражного сбора, гонораров арбитров либо сумм в возмещение арбитражных расходов не может рассматриваться как незаконная выгода. Такой незаконной выгодой может считаться представление арбитру материального вознаграждения либо иных благ помимо, либо в дополнение к тому, что предусмотрено установленной процедурой. Характерным признаком незаконности такой выгоды является, как правило, ее сокрытие от иных сторон спора либо иных арбитров (в случае, если незаконная выгода представляется одному из арбитров).
Во-вторых, новая формулировка ст. 204 указывает не только на незаконную передачу арбитру денег либо иного имущества, либо оказание услуг имущественного характера (как это предусмотрено действующей редакцией статьи), но и услуг неимущественного характера, представление неимущественных прав, иных неправомерных преимуществ. Включение услуг неимущественного характера, представление неимущественных прав и иных неправомерных преимуществ существенно расширяет потенциальную сферу применения данной нормы.
Специфика третейского разбирательства заключается в том, что арбитры и стороны являются членами одного профессионального сообщества, и в силу этого неизбежно пересекаются друг с другом в том или ином качестве (например, являясь соавторами комментариев разных статей к одному закону, спикерами на конференциях, и пр.). Такое профессиональное взаимодействие при расширительном толковании может быть расценено как «представление неимущественных прав» в смысле ст. 204 УК. Поэтому при определении того, какие преимущества являются правомерными, а какие нет, необходимо принимать во внимание допустимые правила поведения арбитров, которые выработаны профессиональным сообществом2.
В-третьих, не любое нарушение правил профессиональной этики арбитров должно влечь за собой уголовную ответственность, а только такое, когда будет доказана причинно-следственная связь между представлением неимущественных прав и совершением арбитром действия (или бездействия) в интересах дающего или иных лиц, «если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия такого лица либо если оно в силу своего служебного положения может способствовать указанным действиям (бездействию)». Такими действиями следует считать прежде всего вынесение решения (как по существу спора, так и процессуального характера) арбитрами в пользу стороны, представляющей такие выгоды. Вместе с тем такими действиями могут быть также, например, разглашение совещания арбитров, что позволяет стороне получить необоснованное преимущество при разработке тактики и стратегии арбитражного разбирательства3.
Что же касается включения арбитров в качестве возможных субъектов ответственности по ст. 202 УК РФ (Злоупотребление полномочиями)4, то данные изменения вряд ли являются оправданными.
Следует заметить, что уголовная ответственность арбитров за принятие ими решений (при отсутствии факта получения взятки) не установлена законодательством ни одной страны с развитыми традициями арбитражного разбирательства5 и, кстати, не предусмотрена Дополнительным протоколом, что не случайно.
Во-первых, по общему правилу, арбитр имеет право на совершение ошибки, при этом ошибка арбитра в применении нормы права или оценке доказательства не является основанием для отмены арбитражного решения. В связи с этим совершенно непонятно, как можно обвинять арбитра в неправомерности действий при проведении процесса, если сами принципы третейского разбирательства допускают совершение ошибок6.
Во-вторых, совершенно непонятно, кто будет оценивать правомерность или неправомерность таких действий, поскольку государственные суды не вправе пересматривать решения третейского суда по существу. Если ошибки арбитров будет оценивать суд общей юрисдикции в рамках уголовного дела, это повлечет за собой формирование достаточно противоречивой судебной практики. Так, государственные арбитражные суды, которые квалифицированы рассматривать споры предпринимательского характера, не будут отменять решения третейского суда, поскольку не вправе пересматривать их по существу, а суды общей юрисдикции, которые не занимаются спорами предпринимательского характера, будут оценивать вмененные арбитрам ошибки. Как минимум странно предоставлять возможность оценки правомерности решений арбитров судам, которые не имеют достаточной квалификации и опыта по подобным делам. Если же так будут делать некие эксперты в рамках уголовного разбирательства, это будет еще более странным, поскольку, по сути, это будет пересмотр вынесенного арбитражного решения лицами, которых стороны не избирали для разрешения их спора.
В-третьих, предлагаемая норма предполагает наказывать за использование арбитром своих полномочий «вопреки задачам своей деятельности». При узком толковании основной задачей деятельности арбитра является разрешение споров между сторонами. Поэтому любое вынесение арбитрами решения соответствует «задачам их деятельности». При широком толковании под «задачами» могут пониматься не только разрешение спора независимым и беспристрастным составом арбитража, но и быстрое и эффективное разбирательство. То есть в ситуации, когда арбитры затягивают разрешение спора, например, в силу своей загруженности, это может являться основанием для привлечения их к уголовной ответственности. Вместе с тем понятие «быстрое и эффективное» разбирательство содержит в себе значительный элемент субъективизма. С учетом того, например, средний срок разрешения дел в Суде ICC в Париже или LCIA в Лондоне составляет 1,5–2 года, потенциально для всех арбитров, рассматривающих там российские дела, можно привлечь к уголовной ответственности.
В-четвертых, в равной степени неудачной представляется формулировка второго квалифицирующего признака: «в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам». Любое арбитражное решение представляет выгоду и преимущество одной из сторон третейского разбирательства, то есть «иным лицам». Кроме того, работа арбитров в LCIA оплачивается на основании затраченного времени. Таким образом, арбитрам можно предъявить обвинение в том, что они затягивают разбирательство с целью получения личной выгоды (т.е. получения более высокого гонорара), и не понятно, кто должен оценивать, затягивание дела было вызвано сложностью разбирательства или злоупотреблениями со стороны арбитров.
Подводя итог, можно сказать, что распространение ст. 202 УК РФ на арбитров является совершенно необоснованным и создает существенный риск злоупотреблений с целью оказания недобросовестными сторонами давления на третейский суд, а также открывает возможность для проверки вынесенных арбитражных решений по существу, что противоречит природе третейского разбирательства.
1 https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/090000168008370e
2 В качестве таких правил следует упомянуть Правила Международной ассоциации адвокатов (http://www.ibanet.org/publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#Practice Rules and Guidelines), а также Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом Торгово-промышленной палаты РФ от 27 августа 2010 г. № 39.
3 Например, в Испании установлена уголовная ответственность арбитров за ведение незаконных переговоров со стороной арбитражного разбирательства (ст. 297–298 Уголовного кодекса Испании).
4 «Использование арбитром (третейским судьей), в том числе иностранным арбитром, частным нотариусом или частным аудитором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства…»
5 В качестве редкого исключения можно назвать только Китай, где в Уголовный кодекс была внесена статья 399А, которая устанавливает уголовную ответственность арбитров за вынесение решение в противоречие фактам и нормам права и искажением норм права.
6 Не говоря уже о том, что в международной практике арбитража существует возможность вынесения арбитрами решений «по справедливости», т.е. полностью исходя из их внутреннего убеждения, без всякого учета норм права.
