×
Кабанов Сергей
Кабанов Сергей
Адвокат АБ «Иванян и Партнеры»
Верховный Суд РФ опубликовал Обзор судебной практики по применению законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Хотелось бы остановиться на важных, на мой взгляд, позициях Верховного Суда, выраженных в Обзоре.

Как положительную тенденцию следует рассматривать выбор ВС РФ в качестве модели для формулирования разъяснений, содержащихся в п. 1 и 2 Обзора и касающихся критериев описания предмета государственных и муниципальных закупок, судебных споров, связанных с оборотом лекарственных средств, особенно в отсутствие постановлений пленумов ВАС РФ и ВС РФ, посвященных применению Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств).

Важны критерии для определения потребностей заказчиков
Пункт 1: «По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки».

Проводя анализ изложенных в п. 1 Обзора выводов, следует отметить, что перечень ограничений, касающихся описания предмета закупки, содержащийся в ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), не носит закрытого характера, что порождает необходимость в установлении критериев законности в процессе правоприменения.

Важно учитывать, что в ряде случаев объектом закупки выступают товары со сложными характеристиками. Такие специальные характеристики товаров в рассматриваемом ВС РФ примере, касающемся лекарственных препаратов, могут иметь для заказчика определяющее значение. Для такого товара это, в частности, лекарственная форма (состояние, соответствующее способу введения и применения для достижения необходимого лечебного эффекта), которая важна по причине невозможности в некоторых случаях введения/применения пациентами определенных лекарственных форм препаратов или отрицательного их влияния на здоровье пациентов, меньших трудозатрат медицинского персонала на лечение пациентов при использовании лекарственного препарата в определенном агрегатном состоянии (например, проще осуществить подкожную инъекцию или выпить таблетку, чем ввести препарат внутривенно). Аналогичное значение для заказчика могут иметь дозировка и фасовка лекарственного препарата, например, по причине необходимости применения определенной дозы препарата, исходя из потребностей пациентов и невозможности хранить его неиспользованные остатки.

Указать на все характерные черты предмета в рамках рассмотрения одного спора, естественно, невозможно. Вместе с тем ч. 5 ст. 33 Закона о контрактной системе устанавливает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации. Принятие Правительством РФ соответствующего постановления, регламентирующего критерии для определения потребностей заказчиков в определенном виде товаров, в рассматриваемом случае – лекарственных средствах, позволило бы урегулировать ряд спорных вопросов, по-разному решаемых судами и антимонопольными органами.

Пункт 2: «Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе».

Выводы ВС РФ, содержащиеся в п. 1 и 2 Обзора практики, связаны друг с другом и имеют пересекающиеся области.

Проблема, касающаяся установления запрета на включение в аукционную документацию требований, свидетельствующих о заинтересованности заказчика в товарах конкретного производителя (в рассматриваемом случае – лекарственных средствах), ранее неоднократно рассматривалась арбитражными судами различных уровней и антимонопольными органами. К сожалению, общие критерии для правоприменения до настоящего времени не выработаны, что не способствует формированию единства правоприменительной практики по данному вопросу.

Как суды, так и административные органы зачастую оставляют за скобками мотивы принятия соответствующих решений. Например, в п. 1 и 2 Обзора неочевидно, при каких обстоятельствах указание на лекарственную форму и дозировку будет являться сужением круга потенциальных поставщиков и камуфлированием закупки у единственного поставщика, а в каких случаях это вызвано спецификой потребностей заказчика.

Интересно, что ВС РФ при формулировании выводов обращает внимание на дополнительный критерий определения нарушения норм законов (Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции) в виде сужения круга потенциальных поставщиков: невозможность приобретения товара у его единственного производителя. На наш взгляд, такая невозможность должна носить объективный характер и обосновываться нежеланием единственного производителя реализовывать свой товар третьим лицам по сопоставимой с аналогами рыночной цене.

Кроме того, следует отметить, что проблема закупки лекарственного препарата у одного производителя в настоящее время приобрела особую значимость ввиду появления на рынке большого количества дженериков (производных) – лекарственных препаратов, не отличающихся по медицинским свойствам от референтных (первоначальных). Закон об обращении лекарственных средств содержит определения воспроизведенных и взаимозаменяемых лекарственных препаратов (п. 12 и 12.3 ст. 4), но устоявшаяся практика применения указанных в законе критериев для установления взаимозаменяемости отсутствует. Суды только начинают формировать правовые подходы к разрешению спорных вопросов.

Пункт 14: «Отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ».

О праве стороны на односторонний отказ от исполнения контракта
Как отметил ВС РФ во вступительной части Обзора, нормы Закона о контрактной системе должны применяться во взаимосвязи с нормами ГК РФ, а в случае отсутствия специального регулирования к государственным контрактам подлежат применению нормы ГК РФ.

ГК РФ в п. 1, 2, 4 ст. 450.1 последовательно указывает на необходимость использования права на отказ исключительно в соответствии с условиями, предусмотренными законом и договором. Норма ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе налагает на заказчика императивный запрет отказа от исполнения контракта в случаях, не предусмотренных контрактом.

Содержащееся в упомянутой выше норме Закона о контрактной системе правило об указании на случаи отказа заказчика от исполнения контракта истолковано ВС РФ расширительно и позволяет заказчику использовать такое право по своему усмотрению, что свидетельствует о направленности судебной практики на защиту интересов заказчика, а не поставщика.

В связи с выводом ВС РФ, содержащимся в п. 2 Обзора, возникает вопрос о возможности сторон на согласование в контракте случаев ограничения/запрета права на односторонний отказ от контракта по конкретным основаниям либо при наступлении определенных событий.

Пункт 15: «Стороны государственного (муниципального) контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта».

Выводы ВС РФ, изложенные в п. 15 Обзора, являются логическим продолжением выводов, содержащихся в п. 14. При этом ВС РФ анализирует только обстоятельства существенного нарушения обязательств как одного из оснований для расторжения государственного контракта.

Установление возможности сторон контракта самостоятельно определять условия (предпосылки) для одностороннего отказа от контракта является положительной динамикой и корреспондирует позиции ВС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Право на определение условий для одностороннего отказа от контракта позволяет воспользоваться широким спектром возможностей, в том числе отделить, в соответствии с потребностями заказчика и поставщика, основания для одностороннего отказа от контракта и одностороннего судебного его расторжения.

В отличие от вывода, изложенного в п. 14, в п. 15 ВС РФ применяет принцип свободы договора (ст. 421, 431 ГК РФ), исходя из направленности воли сторон, и придает ему лидирующее значение, позволяя заказчику и поставщику формулировать условия контракта в соответствии с экономическими потребностями.

Пункт 16: «Несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю».

Выводы, изложенные ВС РФ в комментируемом пункте, дают основание полагать, что защита интересов заказчика, по мнению высшей судебной инстанции, связана в том числе с возможностью для него (заказчика) соблюдать не все формальные требования Закона о контрактной системе (который связывает возможность одностороннего отказа от исполнения контракта с совокупностью  определенных действий: опубликование информации об одностороннем отказе от исполнения на официальном сайте и направление отказа от исполнения заказчику заказным письмом), а только те, которые влекут правовые последствия в соответствии с ГК РФ.

По сути, ВС РФ расширительным толкованием изменяет норму закона, которая не предусматривает исключений в вопросе возникновения правовых последствий отказа от исполнения контракта. Причина предоставления заказчику указанной возможности, по нашему мнению, связана с желанием ВС РФ защитить интересы государственных и муниципальных заказчиков в плане получения ими качественных товаров/работ/услуг и возможности в короткие сроки и с минимальными потерями отказаться от предоставления, не соответствующего условиям контракта.

Дополнительно, при анализе рассматриваемого в п. 16 Обзора практики спора, ВС РФ полностью повторяет правила о моменте вручения юридически значимых сообщений, указанные в ст. 165.1 ГК РФ и Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». При этом ВС РФ не истолковал спорный и значимый вопрос о возможности замены почтового отправления электронным с установлением аналогичных последствий его направления и доставки, а также не указал на способы подтверждения доставки электронного сообщения адресату, приемлемые для целей Закона о контрактной системе.

Есть ли возможность обжалования решения антимонопольного органа?
Пункт 42: «Заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков».

Следует согласиться с позицией ВС РФ о том, что обжалованию подлежат все (а не только специально указанные) решения/действия/бездействие государственных органов.

Но при регулировании вопроса о возможности обжалования решения антимонопольного органа об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков следует обратить внимание на следующие вопросы, активно обсуждаемые в доктрине:

  1. Возможно ли такое обжалование в принципе (как обжалование любого решения административного органа об отказе в удовлетворении обращения/заявления) с учетом того, что спор о включении в реестр есть спор о праве, который уже рассмотрен административным органом и по которому вынесено решение. В указанном случае выбор способа защиты (ст. 11, 12 ГК РФ) уже реализован путем рассмотрения спора о праве административным органом, в случаях, предусмотренных законом. И требование об отмене «отрицательного решения» административного органа – это требование к суду рассмотреть спор о праве заново, что должно быть облечено в иную процессуальную форму – в форму иска.
  2. Является ли включение поставщика в реестр недобросовестных надлежащим способом защиты интересов заказчика?

Одна из обсуждаемых специалистами в области гражданского и арбитражного процесса позиций сводится к тому, что ответы на перечисленные выше вопросы должны быть отрицательными, а в праве обжаловать решение антимонопольного органа об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков заказчику необходимо отказать.

Рассказать: