Совет АП г. Москвы опубликовал решение о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката, назначенного защитником лица, у которого уже был защитник по соглашению, не явившийся на процессуальные действия.
Доверитель возражал против вступления в дело назначенного защитника
27 ноября 2022 г. следователем СО ОМВД России одного из районов г. Москвы в отношении неустановленного лица было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. В тот же день был задержан гражданин Ж., и ему было предъявлено обвинение в совершении указанного преступления, а затем избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. 19 декабря того же года в дело в качестве защитника Ж. по соглашению вступил адвокат К. Позже мера пресечения в отношении подозреваемого была изменена на домашний арест.
4 августа 2023 г. от следователя посредством АИС АПМ поступила заявка об обеспечении защитника Ж. в порядке, установленном ст. 50 и 51 УПК РФ, для участия в процессуальных действиях 8 августа. Заявка была распределена ранее назначавшемуся в качестве защитника Ж. адвокату Л., однако он в уголовное дело не вступил. Повторную заявку об обеспечении подозреваемого защитником по назначению принял адвокат У., однако каких-либо следственных или иных процессуальных действий с участием подозреваемого и его защитников по назначению или по соглашению 8 августа не проводилось.
9 августа врио начальника СО ОМВД было вынесено постановление о привлечении Ж. к уголовной ответственности в качестве обвиняемого. Он был доставлен в следственный отдел для участия в следственных и иных процессуальных действиях. Туда же явился адвокат У. и вступил в дело в качестве защитника по назначению, представив ордер. До начала процессуальных действий адвокат подал следователю письменное заявление, в котором сообщил, что ввиду наличия у Ж. защитника по соглашению – адвоката К., не извещенного надлежащим образом, заявляет о том, что не имеет правовых оснований для участия в деле в качестве защитника по назначению и «берет самоотвод».
Следователь составил протокол разъяснения обвиняемому права на защиту, в котором Ж. указал, что его приглашенным защитником является К., и привел его контактные данные, пояснив, что К. не был уведомлен о проведении процессуального действия. При этом обвиняемый заявил об отложении проведения процессуального действия для извещения К., а также об отводе У. от защиты. В свою очередь У. неоднократно связывался с К. по телефону, однако последний так не явился по месту проведения процессуальных действий. В результате постановлением врио начальника СО ОМВД действия адвоката К. были признаны злоупотреблением правом на защиту обвиняемого.
Тогда же, 9 августа, следователь вынесла постановление о назначении У. в качестве защитника обвиняемого Ж., где, в частности, указала, что в ходе расследования всеми средствами, доступными следственным органам, адвокат К. уведомлялся о проведении следственных действий в отношении подзащитного, однако уведомления были проигнорированы. Следователь вынесла постановление об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого об отводе адвоката У. от защиты. Были составлены четыре протокола об ознакомлении обвиняемого и его защитника с постановлениями о назначении химической судебной экспертизы и с заключениями эксперта. В указанных протоколах следователь указала, что Ж. ознакомлен с соответствующими постановлениями и заключениями, однако отказался их подписывать, не указав причин отказа, не заявив каких-либо ходатайств и не сделав заявлений. Участвовавший в производстве этих процессуальных действий адвокат У. в данных протоколах также указал, что подзащитный отказался от их подписания.
Вечером того же дня следователем обвиняемому с участием защитника по назначению – адвоката У. было предъявлено обвинение в совершении преступления. На оборотной стороне последнего листа постановления о привлечении в качестве обвиняемого Ж. сделал заявление, в котором, в числе прочего, указал, что не имеет возможности давать какие-либо показания в отсутствие защитника по соглашению – адвоката К., о чем им ранее было озвучено. С участием адвоката У. был произведен допрос обвиняемого, в ходе которого тот вину не признал, давать показания отказался. В протоколе допроса обвиняемый сделал следующие рукописные записи: «До начала следственных действий мной заявлено ходатайство об отводе старшего следователя. Оно пока что не рассмотрено, в связи с этим я не имею возможности принять участие в данном следственном действии, а также в отсутствие моего защитника К. об этом я заявлял ранее. В связи с моим психическим и умственным состоянием без консультации с защитником суть данных действий мне не ясна, не понятна, не разъяснена».
В протоколе уведомления обвиняемого и его защитника – адвоката К. об окончании следственных действий, составленном следователем, Ж. повторно заявил об отказе от защитника У., указав, что его защиту осуществляет защитник по соглашению К. Впоследствии Ж. обратился в АП г. Москвы с требованием привлечь адвоката У. к дисциплинарной ответственности за принятие поручения на осуществление защиты обвиняемого без общения с ним, без получения его согласия и без выяснения наличия у него защитника по соглашению.
Мнения квалифкомиссии и совета палаты разошлись
6 декабря 2023 г. Квалификационная комиссия АПГМ вынесла заключение о ненадлежащем, вопреки предписаниям подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, п. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 12, п. 6 ст. 15 КПЭА во взаимосвязи с п. 4, 8, 9 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятого VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г., исполнении адвокатом У. профессиональных обязанностей перед доверителем. Это выразилось в принятии адвокатом, в условиях нарушения права Ж. на свободный выбор защитника (без соблюдения требований ст. 172 УПК), участия в качестве защитника по назначению в предъявлении Ж. обвинения по уголовному делу. В то же время комиссия прекратила дисциплинарное производство в отношении У. в части доводов заявителя о соучастии адвоката «в преступных действиях» следователя.
Совет палаты, рассмотрев дисциплинарное производство, посчитал, что квалифкомиссия правильно и полно установила фактические обстоятельства, но с ее выводом о наличии в действиях адвоката дисциплинарного нарушения не согласился. Он отметил, что факт принятия адвокатом У. заявки АИС АПМ не свидетельствует о каком-либо дисциплинарном проступке. Указанная заявка не содержит сведений, на основании которых адвокат мог бы прийти к выводу о нарушении следователем положений ч. 3 ст. 50 УПК, в том числе порядка назначения защитника, определенного Советом Федеральной палаты адвокатов РФ. При этом в решении подчеркивается, что проверка адвокатом соблюдения всех обязательных требований при назначении его защитником по уголовному делу является длящимся процессом, который в момент принятия заявки только начинается и продолжается вплоть до начала осуществления защиты подозреваемого, обвиняемого.
Совет АПГМ указал, что адвокатом такая проверка проводилась. Так, он связался с указанным в заявке адвокатом Л., который пояснил, что не возражает против замены. Далее он связался с инициатором заявки – следователем, которая сообщила, что следственные и иные процессуальные действия будут проводиться 9 августа. Наконец, прибыв в следственный отдел, У. в ходе общения с подозреваемым выяснил, что у того имеется защитник по соглашению – К. При таких обстоятельствах довод заявителя Ж. о вступлении адвоката У. в уголовное дело без выяснения наличия у подозреваемого защитника по соглашению явно надуманный.
Не нашел подтверждения в результате дисциплинарного разбирательства и довод заявителя о том, что адвокат У. не провел с ним конфиденциального свидания. Адвокат не только поддержал позицию доверителя о необходимости надлежащего извещения и приглашения защитника по соглашению, но и обратился к следователю с заявлением о самоотводе. Совет отметил, что при назначении защитника на основании процессуального решения следователя в порядке, определенном Советом ФПА, согласие обвиняемого на участие конкретного защитника необязательно.
В решении поясняется, что У. на момент участия в процессуальных действиях в качестве назначенного защитника не имел оснований для вывода о явном несоответствии постановлений (о назначении адвоката У., об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого об отводе адвоката У.) требованиям ч. 4 ст. 7 УПК. В сложившейся ситуации адвокат при принятии решения о наличии оснований для своего участия в процессуальных действиях должен был руководствоваться общими предписаниями п. 1 ст. 8 КПЭА во взаимосвязи с Разъяснениями № 11 Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об участии в уголовном судопроизводстве защитников по назначению» (приняты 18 января 2016 г.). Согласно этим предписаниям он должен был устраниться от участия в процессуальных действиях только в случае явного несоответствия перечисленных процессуальных решений требованиям ч. 4 ст. 7 УПК. Однако оснований для вывода о таком несоответствии у адвоката У. не имелось, подчеркнул совет палаты.
Он также не усмотрел оснований для вывода об «умышленном и согласованном со следователем» отказе адвоката У. от проведения процессуальных действий, назначенных на 8 августа 2023 г. Помимо отсутствия доказательств наличия такого умысла у адвоката Совет АПГМ отметил, что назначение даты и времени проведения следственных и иных процессуальных действий находится в компетенции лица, осуществляющего производство по уголовному делу. Адвокат, тем более до его вступления в уголовное дело, со всей очевидностью не имел возможности повлиять на решение следователя о производстве конкретных процессуальных действий 9 августа 2023 г. Приняв в установленном порядке заявку АИС АПМ, он также не имел оснований для отказа от участия в этих процессуальных действиях лишь в силу факта их переноса следователем на другие дату и время, поясняется в решении.
Оценивая все изложенные обстоятельства в совокупности, совет палаты не усмотрел действий У., направленных на воспрепятствование реализации права заявителя на свободный выбор защитника. Напротив, подчеркивается, что действия адвоката свидетельствуют о принятии им всех необходимых и доступных ему мер по отстаиванию права Ж. на участие в процессуальных действиях приглашенного им защитника – К. В сложившейся ситуации у У. не имелось законных оснований для покидания места производства процессуальных действий, а его процессуальное поведение соответствовало требованиям приведенного выше разъяснения совета, что в соответствии с п. 3 ст. 18 КПЭА исключает возможность его привлечения к дисциплинарной ответственности, резюмировал Совет АПГМ.
Как отмечается в решении, то обстоятельство, что по причине, не зависящей от стороны защиты, производство процессуального действия – предъявления обвинения – было перенесено следователем с 8 на 9 августа, само по себе не свидетельствует о возникновении у обвиняемого права на дополнительный пятисуточный срок для приглашения защитника. При вручении уведомления о дате и времени предъявления обвинения Ж. было разъяснено его право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать перед следователем об обеспечении защитником. Неявка защитника по соглашению для участия в процессуальных действиях, о которых он также ранее был уведомлен, не означает, что это право обвиняемого не было им реализовано или было незаконно ограничено.
«То обстоятельство, что 8 августа 2023 г. обвинение Ж. не было предъявлено, а производство этого действия было отложено на следующий день, фактически обеспечило ему дополнительное время для подготовки к защите, и право на участие в предъявлении обвинения избранного им защитника могло быть реализовано им 9 августа 2023 г. в случае явки защитника по соглашению – адвоката К. в соответствие с ранее направленным ему извещением. В свою очередь, затягивание с предъявлением обвинения могло привести к нарушению его права быть незамедлительно и подробно уведомленным о характере и основании предъявленного ему обвинения. Таким образом, адвокат У., совершив в сложившейся ситуации все описанные выше действия, не нарушил право обвиняемого на защиту, а обеспечил его реализацию при предъявлении обвинения», – подчеркивается в документе.
Совет АПГМ обратил внимание, что довод заявителя о том, что У. соучаствовал в «преступных действиях следователя», включающих фальсификацию протоколов фактически не проводившихся процессуальных действий, не может быть рассмотрен по существу в данном дисциплинарном производстве, поскольку, по сути, является утверждением о совершении адвокатом У. преступления. Такие утверждения органам адвокатского самоуправления неподведомственны, поскольку подлежат проверке в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, в случае обращения Ж. с соответствующим заявлением в уполномоченный госорган, пояснено в решении.
Таким образом, Совет АП г. Москвы пришел к выводу о прекращении дисциплинарного производства вследствие отсутствия допустимого повода для его возбуждения, а также отсутствия в действиях адвоката нарушения норм законодательства об адвокатуре и КПЭА.
Выводы, изложенные в решении, заслуживают пристального внимания
Адвокат АП Краснодарского края Сергей Филимонов в комментарии «АГ» отметил актуальность проблемы «двойной защиты»: «ситуации, при которых при наличии у обвиняемого защитника по соглашению следователь назначает защитника в порядке ст. 50, 51 УПК, возникают часто». Адвокат отметил, что в рассматриваемой ситуации ключевым является то, что защитник по назначению выполнил все предусмотренные КПЭА обязанности. Так, до начала процессуальных действий он подал следователю ходатайство о самоотводе в связи с участием в деле защитника по соглашению и настаивал на том, чтобы все следственные действия проводились исключительно в присутствии последнего.
Более того, Сергей Филимонов обратил внимание, что при проведении следственных действий (ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз и с заключениями экспертов) защитник поддержал действия обвиняемого по отказу от подписи протоколов. В ходе допроса подзащитного в качестве обвиняемого назначенный защитник поддержал его ходатайство об отводе следователя. «Таким образом, действия адвоката, выступавшего в качестве защитника по назначению, являются обоснованными, и оснований для привлечения его к дисциплинарной ответственности не имеется. Доводы подзащитного о заинтересованности адвоката “пойти на поводу” у следствия и сфабриковать протоколы следственных действий являются надуманными и опровергаются указанными выше фактами. Решение Совета АПГМ является законным, обоснованным и мотивированным, я с ним полностью согласен», – подытожил Сергей Филимонов.
По мнению адвоката КА «Полковников, Тарасюк и партнеры» Светланы Тарасюк, данный прецедент интересен тем, что совет палаты признал: квалифкомиссия правильно и полно установила фактические обстоятельства, однако не согласился с выводами о наличии в действиях адвоката дисциплинарного нарушения и прекратил дисциплинарное производство. Как полагает адвокат, по сути, данное решение – «методичка» по действиям адвоката, принявшего поручение на защиту посредством АИС АПМ, где полно, подробно и поэтапно разъяснено, что в аналогичной ситуации должен предпринять адвокат при вступлении в уголовное дело. Вместе с тем, заметила Светлана Тарасюк, решение содержит недвусмысленную оценку действий адвокатов, работающих по соглашению и в качестве позиции защиты избравших тактику игнорирования уведомлений следственных органов и уклонения на этом основании от участия в процессуальных действиях.
Она подчеркнула: адвокатам, принимающим поручение на защиту по назначению по делу, в котором участвует защитник по соглашению, необходимо помнить, что, вступая в дело, они, даже при абсолютно добросовестном исполнении своих обязанностей, рискуют стать субъектом дисциплинарного производства, возбужденного по жалобе доверителя, который использует эту жалобу в качестве способа защиты в уголовном судопроизводстве, а следовательно, должны предпринимать все от них зависящее для защиты себя от необоснованных обвинений.
«В свою очередь адвокаты, принявшие поручение на защиту по соглашению, должны понимать, что игнорирование уведомлений следственных органов и суда о проведении следственных действий и судебных заседаний – плохой способ защиты, который в большинстве случаев не даст никакого положительного результата, но будет служить основанием для утверждений следствия и суда о злоупотреблении адвокатом правом на защиту. Данное утверждение, в свою очередь, влечет подрыв доверия к адвокату как к независимому профессиональному советнику по правовым вопросам, и наносит ущерб авторитету адвокатуры», – подчеркнула Светлана Тарасюк.
Председатель КА «Защита» Юрий Хапалюк поделился, что поддерживает и приветствует публикацию принятых Советом АП г. Москвы «оправдательных» решений, продолжающих практику демонстрации должного поведения защитников по назначению. По его мнению, данное решение представляется актуальным, так как содержит ответы на часто возникающие у защитников по назначению вопросы при фактическом длительном уклонении защитников по соглашению от явки на следственные действия.
«В решении подробно перечислены действия защитника по назначению, которые в итоге не позволили совету палаты согласиться с мнением квалифкомиссии о наличии нарушений в действиях адвоката, начиная от общения с предыдущим защитником по назначению и проверки наличия у подзащитного защитника по соглашению, общения с подзащитным и заявления следователю о “самоотводе”, проверки факта направления защитнику по соглашению уведомления о явке на следственные действия, оценки постановлений об отводе защитника по соглашению на соответствие требованиям УПК и заканчивая неоднократными попытками самостоятельно связаться с защитником по соглашению», – отметил Юрий Хапалюк.
Адвокат считает показательным, что назначенный защитник не только поддержал позицию подзащитного, но и добился рассмотрения по существу всех своих заявлений о невозможности его участия в деле, приняв все необходимые и доступные ему меры по отстаиванию права подзащитного на участие в процессуальных действиях приглашенного последним защитника. Крайне важным, по мнению Юрия Хапалюка, также является вывод Совета АПГМ о том, что в данной ситуации у защитника по назначению «не имелось законных оснований для покидания места производства процессуальных действий, а его процессуальное поведение соответствовало требованиям ˂…˃ Разъяснения Совета, что в соответствии с п. 3 ст. 18 КПЭА исключает возможность его привлечения к дисциплинарной ответственности».
«Заслуживает пристального внимания вывод о том, что, совершив указанные действия, защитник по назначению не нарушил право обвиняемого на защиту, а обеспечил его реализацию при предъявлении обвинения, так как затягивание с предъявлением обвинения могло привести к нарушению его права быть незамедлительно и подробно уведомленным о характере и основании предъявленного обвинения. Считаю, что внимательное изучение данного решения Совета АПГМ будет небезынтересно и защитникам по соглашению, которые смогут сделать выводы для корректировки своей деятельности», – резюмировал Юрий Хапалюк.
