Быстро набирающий темп американский рынок внешнего финансирования судебных процессов все больше нуждается в едином правовом регулировании. Прежде всего это касается вопроса о конфиденциальности взаимоотношений с инвестором.
Обзор рынка
Американский рынок финансирования судебных процессов третьими лицами зародился в конце 1990-х гг. и с тех пор стремительно развивается. По данным одного из основных игроков Burford Capital, с 2013 г. использование этого инструмента американскими юридическими фирмами выросло на 414%1. В 2017 г. объем рынка в США составил $5 млрд, а объем инвестиций Burford Capital в первой половине 2017 г. – $488 млн.
Примечательно, что в США этот вид инвестирования применяется в отношении весьма широкого спектра споров: как деликтных требований (например, о возмещении вреда жизни и здоровью), так и крупных корпоративных споров. Ключевые категории – интеллектуальная собственность/патенты, B2B транзакции, антимонопольные споры и групповые иски в коммерческих спорах. Основные игроки – такие как Burford Capital, Bentham Capital и Parabellum Capital – в основном специализируются на финансировании крупных коммерческих споров, в которых цена иска превышает $25 млн.
Правовое регулирование
Сегодня в США отсутствует регулирование судебного финансирования третьими лицами на федеральном уровне, каждый штат вправе устанавливать собственное законодательство.
В настоящее время 20 штатов ввели полное или частичное ограничение данного вида инвестирования2. При этом наблюдается общая тенденция правового регулирования этого инструмента вместо наложения запрета на его использование. Так, начиная с 2007 г., многие штаты – Южная Каролина, Арканзас, Индиана, Майн, Небраска, Огайо, Оклахома, Теннесси и Вермонт – приняли статутные нормы, регулирующие деятельность компаний, финансирующих судебные споры3. Для инвесторов были установлены следующие условия: необходимость раскрытия факта финансирования, использование стандартных условий договоров о финансировании, запрет на предоставление вознаграждения за рекомендацию и отсутствие контроля над ведением судебного разбирательства.
В некоторых штатах предусмотрено более строгое регулирование. Например, в штате Арканзас установлена максимальная процентная ставка в размере 17% в отношении договоров о предоставлении займа на финансирование спора о защите прав потребителей4. В штате Теннесси в целях осуществления контроля над чрезмерным «аппетитом» инвесторов такое ограничение было установлено на уровне 10%5.
Раскрытие документов и конфиденциальность договоров о финансировании
Один из наиболее острых вопросов в контексте судебного финансирования – применение режима адвокатской тайны (rules of privilege) к документам, которыми обмениваются сторона, юристы и третье лицо, финансирующее судебные расходы, а также к переписке между ними и договору о финансировании.
Обычно конфиденциальная переписка между стороной и ее юристами защищена от раскрытия оппонентам и суду на основании доктрины адвокатской тайны. Так, в США существуют два основных вида адвокатской тайны: (i) конфиденциальная информация, полученная юристом от клиента (attorney-client privilege); и (ii) результат работы в связи с подготовкой к судебному разбирательству (work product doctrine). При этом сам договор о финансировании не относится к документам, на которые могут распространяться два вида адвокатской тайны.
Предоставление информации и документов третьим лицам, в частности инвесторам, финансирующим судебный процесс, может считаться отказом стороны от права на применение адвокатской тайны (waiver of privilege). Это, в свою очередь, может привести к тому, что на стадии раскрытия документов суд может обязать сторону предоставить оппонентам доступ к такой информации и документам.
Раскрытие документов – крайне важная стадия судебного процесса в США, особенности которой стороны должны учитывать до начала разбирательства. В рамках этой процедуры сторона вправе запросить у оппонентов относящиеся к делу документы, доступ к которым у нее отсутствует. Это могут быть документы, необходимые как для обоснования позиции запрашивающей стороны, так и для проверки заявлений, сделанных оппонентами. Сторона, получившая соответствующие запросы, должна провести поиск необходимых документов по своим архивам, а затем, после направления ответов на запросы, – в определенный срок предоставить имеющиеся у нее документы. Исполнение этого обязательства не распространяется на ограниченный круг сведений, в частности на документы, подпадающие под режим адвокатской тайны.
Документы по спору, находящиеся в распоряжении инвесторов, могут стать предметом запроса о раскрытии информации. Еще до принятия решения о предоставлении финансирования, а также на протяжении всего спора инвестор получает доступ к относящейся к делу конфиденциальной информации. В настоящее время на федеральном уровне не предусмотрено, что передача документов инвестору входит в перечень ситуаций, когда отказ стороны от права на применение адвокатской тайны является недействительным6. Что касается правового регулирования этой сферы на уровне штатов, то в каждой юрисдикции действует свое законодательство и подход к вопросу о конфиденциальности взаимоотношений с инвестором не является единым.
Федеральные суды часто идут навстречу стороне, привлекающей внешнее финансирование. Так, в решении по делу Miller UK Ltd. v. Caterpillar, Inc.7 Федеральный окружной суд Северного округа Иллинойса установил, что сведения, предоставленные возможному инвестору, потенциально составляют адвокатскую тайну как результат работы в связи с подготовкой к судебному разбирательству (word product) при условии, что сторона не передала инвестору документы «таким образом, чтобы это существенно расширило возможности для получения потенциальными оппонентами доступа к информации». В этом деле сторона приняла соответствующие меры предосторожности, заключив соглашения о неразглашении конфиденциальной информации с потенциальными инвесторами. Тем не менее суд отказал в применении другого вида адвокатской тайны ввиду отсутствия необходимого взаимного правового интереса (common legal interest) у инвестора со стороной, в отличие от имеющегося общего коммерческого интереса.
В решении по одному из недавних дел United States v. Ocwen Loan Servicing LLC8 Федеральный окружной суд Восточного округа Техаса указал, что информация о судебном финансировании являлась результатом работы в связи с подготовкой к судебному разбирательству, поскольку документы, которые направляли друг другу истец и будущий инвестор, «были использованы в целях возможной подготовки к будущему или настоящему процессу».
Тем не менее в решении по делу Leader Technologies., Inc. v. Facebook, Inc.9 Федеральный окружной суд Делавэра установил, что переписка и сообщения между потенциальной стороной спора и инвестором не подпадают под режим адвокатской тайны, в случае если они имели место до заключения договора о финансировании. Следовательно, в рамках процедуры раскрытия информации суд может обязать сторону предоставить любые документы, направленные инвестору до заключения такого договора. Более того, остается открытым вопрос, применим ли режим адвокатской тайны к документам, переданным потенциальному инвестору, который впоследствии отказался финансировать судебный процесс.
В целях установления единого подхода к этому вопросу на федеральном уровне Торговая палата США предлагает внести поправку к Правилу 26(a)(1)(A) Федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure), в соответствии с которой договоры о финансировании (но не документы по существу спора, предоставленные инвестору для принятия решения о финансировании) будут добавлены в список необходимых «первоначальных сведений, подпадающих под раскрытие информации» («initial disclosures»)10. Необходимо отметить, что принятие этой поправки может привести к снижению темпа роста рынка судебного финансирования в США.
Таким образом, ввиду отсутствия четких правил, применимых к судебному финансированию, инвесторы, стороны и юридические консультанты должны принимать решения о финансировании до начала судебного процесса с учетом законов юрисдикций, в которых они действуют, и соответствующих рисков. Прежде всего необходимо провести оценку сохранения конфиденциальности взаимоотношений с инвестором, поскольку на стадии раскрытия документов оппоненты могут получить право истребовать информацию, ранее направленную инвестору. Это может существенно ослабить позицию стороны или привести к необходимости заключать мировое соглашение на менее выгодных условиях.
1 Burford Capital, 2017 Litigation Finance Survey.
2 Bloomberg News, Litigation Funding on Rise in Big Cases, Panel Says (23 March 2017).
3 См. Arkansas Code Annotated § 4-57-109 (2015); Indiana Code Annotated § 24-12-1-1 (2016) и далее; Maine Revised Statutes Title 9-A, § 12-101 (2008) и далее; Nebraska Revised Statutes Annotated § 25-3303 (2010); Ohio Revised Code Annotated § 1349.55 (2008); Oklahoma Statutes Annotated Title 14A, § 3-801 (2013); Tennessee Code Annotated § 47-16-102 (2014) и далее; Vermont Statutes Annotated Title 8, § 2251 (2016) и далее.
4 Arkansas Code Annotated § 4-57-109 (2015), Arkansas Constitution of 1874 Amendment 89 § 3.
5 Tennessee Code Annotated § 47-16-110 (2014).
6 Federal Rules of Civil Procedure, Rule 502.
7 Miller UK Ltd. v. Caterpillar, Inc., 17 F. Supp. 3d 711, 736 (N.D. Ill. 2014).
8 United States ex rel. Fisher v. Ocwen Loan Servicing LLC, Case No. 4:12-CV-543543, 2016 WL 1031157 (E.D. Tex. 15 March 2016). В этом деле суд сослался на решение по делу United States v. El Paso Co., в котором Апелляционный суд США по Пятому федеральному апелляционному округу установил следующее: «Документы считаются подготовленными в преддверии судебного процесса и, следовательно, являются результатом работы в связи с подготовкой к судебному разбирательству при условии, что основная мотивирующая цель при создании документа – это помощь в подготовке к возможному будущему судебному процессу». United States v. El Paso Co., 682 F.2d 530, 542 (5th Cir. 1982).
9 Leader Technologies., Inc. v. Facebook, Inc., 719 F. Supp. 2d 373, 376 (D. Del. 2010).
10 US Chamber Institute for Legal Reform et al., Renewed Proposal to Amend Fed. R. Civ. P. 26(a)(1)(A) (1 June 2017), доступно на https://www.almcms.com/contrib/content/uploads/sites/292/2017/06/Proposal-to-Amend-Rule-26-for-Third-Party-Litigation-Funding-Disclosure.pdf.
