Внешнее финансирование судебных и арбитражных процессов в Англии: за чей счет?

Соавтор: Боер Анна

Юрист White & Case

Инвестор, финансирующий английский судебный процесс, помимо риска потери своих инвестиций в случае проигрыша, также учитывает риск того, что ему придется возместить судебные расходы выигравшего оппонента.

Сторона, использующая средства внешнего инвестора для покрытия судебных или арбитражных расходов, может взыскать с оппонента, среди прочего, расходы на привлечение инвестиций.

Обзор рынка
Финансирование судебных и арбитражных процессов является одним из самых динамично развивающихся сегментов инвестиционного рынка в Великобритании. Оценить его объем трудно по причине отсутствия полной открытой статистики. Однако, по некоторым данным, объем мирового рынка в 2017 г. составил более 10 млрд долларов¹. Согласно результатам опроса в сфере международного арбитража, проведенного в 2018 г. Queen Mary University of London и White & Case LLP², 97% респондентов знакомы с внешним финансированием в этой сфере, и большинство имеют положительный опыт; 16% воспользовались этим инструментом на практике.

Основные игроки – Burford Capital, Harbour Litigation Funding и Therium Capital Management (члены Ассоциации судебных финансистов (Association of Litigation Funders)) – финансируют как отдельные процессы, так и создают инвестиционные портфели. Крупные инвесторы, как правило, предпочитают финансировать антимонопольные споры, судебные споры с ценными бумагами, в сфере интеллектуальной собственности, по вопросам договорного права, а также арбитражные разбирательства и дела о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных и судебных решений. При этом финансирование групповых исков в коммерческих спорах, в отличие от американского рынка, не пользуется в Великобритании особой популярностью. Как и в США, минимальная цена иска обычно составляет 15 – 20 млн фунтов стерлингов³ (около 20 – 26 млн долларов).

Правовое регулирование и принцип взыскания расходов
В Великобритании отсутствует статутное регулирование судебного и арбитражного финансирования третьими лицами. Однако Ассоциация судебных финансистов разработала носящий добровольный характер Кодекс поведения и выступает в качестве дисциплинарного органа⁴.

Можно выделить следующие наиболее актуальные вопросы, связанные с привлечением внешнего финансирования: (i) вправе ли состав арбитража/суд обязать инвестора возместить арбитражные/судебные расходы выигравшей стороны; и (ii) вправе ли выигравшая сторона взыскивать с проигравшей расходы, понесенные в связи с финансированием третьим лицом.

Как правило, при вынесении решения о взыскании расходов в арбитражном процессе, проводимом в Лондоне, третейский суд руководствуется положениями Закона об арбитраже от 1996 г. (Arbitration Act 1996), применимым регламентом арбитражного института и судебными прецедентами. Что касается судебного процесса, то суд действует согласно Правилам гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules), различным статутным нормам, в частности Закону о высших судах от 1981 г. (Senior Courts Act 1981), и судебным прецедентам.

По английскому праву проигравшая сторона возмещает судебные расходы выигравшей стороне (costs follow the event)⁵. Этот принцип также применяется и в коммерческом арбитраже, если стороны не пришли к другому соглашению⁶. При этом как суд, так и состав арбитража может отказаться от применения данного принципа, если для этого имеются определенные основания⁷.

Взыскание расходов с инвестора
Суд и состав арбитража обладают широкими полномочиями в отношении взыскания расходов. В связи с этим возникает вопрос, могут ли они по своему усмотрению обязать инвестора, не являющегося стороной процесса, возместить расходы выигравшего оппонента. В рамках судебного процесса по делу Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone Inc.⁸ Апелляционный суд Англии ответил утвердительно.

В этом деле суд руководствовался ст. 51(3) Закона о высших судах от 1981 г. и положениями ч. 44 Правил гражданского судопроизводства, согласно которым он вправе выносить решение о расходах в отношении любого лица, принимая во внимание все обстоятельства дела, в частности – поведение сторон. Суд установил, что если инвестор имеет определенный коммерческий интерес в отношении дела или существенный контроль над ним, то он должен способствовать возмещению расходов по основаниям, применимым к проигравшей финансируемой стороне. При этом суд указал, что если третье лицо осуществляет значительный контроль над делом, используя инструмент внешнего финансирования, то оно, по сути, становится стороной судебного процесса, и, следовательно, взыскание с него судебных расходов выигравшего оппонента является справедливой мерой. Мотивировка решения: инвестор, получающий выгоду в случае выигрыша дела финансируемой стороной, должен при проигрыше нести ответственность по возмещению расходов оппонента.

Такая ответственность третьего лица является ограниченной. В решении по делу Arkin v. Borchard Lines Ltd & Ors⁹ Апелляционный суд Англии установил, что максимальный размер, подлежащий взысканию, равен объему денежных средств, инвестированных в судебный процесс (the Arkin cap). Следовательно, при проигрыше дела инвестор может потерять не только предоставленную стороне сумму финансирования, но и понести обязанность по возмещению расходов оппонента в размере, равном этой сумме.

Кроме того, если есть основания полагать, что истец неплатежеспособен, ответчик может подать заявление о предоставлении истцом гарантий возмещения расходов (security for costs). Ответчик также вправе подать такое заявление в отношении инвестора, и в этом случае ограничение, установленное в деле Arkin, может быть неприменимо. Так, в решении по одному из недавних дел Bailey and others v. GlaxoSmithKline UK Ltd¹⁰ Высокий суд Лондона обязал третье лицо, финансирующее судебный процесс Management Legal Solutions Ltd («MLS»), предоставить обеспечение судебных расходов ответчиков в размере 1,75 млн фунтов стерлингов, что, в свою очередь, превысило сумму финансирования на 550 тыс. фунтов стерлингов.

Суд установил, что вопрос о применении ограничения должен разрешаться не на промежуточной стадии процесса, а на стадии рассмотрения спора по существу вместе с вопросом о взыскании расходов. Согласно Правилам гражданского судопроизводства суд имеет широкие полномочия при вынесении решения об обеспечении судебных расходов. Ограничение в деле Arkin – лишь один из факторов, который может быть принят во внимание на данной стадии процесса. В решении по делу Bailey, с учетом растущих судебных расходов и обстоятельств дела, суд посчитал недостаточным и несправедливым предоставление MLS обеспечения в размере, ограниченном суммой внешнего финансирования. При этом любую часть расходов, не присужденную на последней стадии процесса, инвестор был вправе получить обратно. Кроме того, в качестве необходимого условия для получения гарантий ответчики предоставили встречное обеспечение возмещения возможных убытков инвестора.

Таким образом, английский суд может обязать предоставить гарантии возмещения расходов не только сторону, но и третье лицо, финансирующее процесс. В последнем случае размер гарантий может превышать сумму финансирования.

Что касается коммерческого арбитража, то полномочия третейского суда распространяются лишь на стороны арбитражного соглашения. Инвестор же не является его стороной и формально не участвует в разбирательстве. Даже активное участие третьего лица в процессе, как правило, не позволяет установить, что своим поведением оно косвенно согласилось стать стороной арбитражной оговорки (implied consent to the arbitration agreement by conduct). Следовательно, арбитры не вправе обязать инвестора возместить арбитражные расходы выигравшего оппонента.

Взыскание расходов на внешнее финансирование со стороны спора
Второй не менее важный вопрос – может ли выигравшая сторона взыскать с проигравшей расходы, понесенные по договору о финансировании.

В резонансном деле Essar Oilfields Services Limited v. Norscot Rig Management PVT Ltd¹¹ Высокий суд Лондона оставил в силе арбитражное решение, согласно которому выигравшая сторона (Norscot) была вправе взыскать с проигравшей (Essar) расходы, понесенные в связи с привлечением внешнего финансирования. Состав арбитража, воспользовавшись своими широкими полномочиями, обязал Essar возместить 1,94 млн фунтов стерлингов – расходы, покрытые инвестором (Woodsford Litigation Funding), в размере 647 тыс. фунтов стерлингов и гонорар успеха (300% инвестиций или 35% выигрыша в зависимости от того, какая сумма была больше).

Единоличный арбитр классифицировал эти издержки как «иные расходы» на основании ст. 59(1)(с) Закона об арбитраже от 1996 г. Определение арбитражных расходов в этой статье довольно широкое и включает, в частности, «юридические или иные расходы сторон» («legal or other costs of the parties»). Раздел 31(1) применимого Регламента ICC от 1998 г. содержит аналогичное положение. Состав арбитража также указал, что с учетом стандартных рыночных ставок это были разумные издержки, подлежащие взысканию.

Примечательно, что в случае финансирования судебного процесса результат, скорее всего, был бы другим, поскольку, согласно Правилам гражданского судопроизводства, определение расходов очень ограниченно и не включает «иные расходы»¹².

Необходимо также отметить, что состав арбитража был крайне критичен к поведению Essar в течение срока действия договора и большей части разбирательства. Намеренные и агрессивные действия Essar привели к неплатежеспособности компании Norscot, в результате чего последняя была вынуждена начать арбитражный процесс и впоследствии привлечь внешнее финансирование. Essar, вероятно, рассчитывала, что финансовый дисбаланс заставит истца отказаться от требований. Суд посчитал, что в таких условиях отменить арбитражное решение было бы несправедливо.

С учетом обстоятельств дела сложно сказать, отнесет ли третейский суд в последующих процессах издержки на внешнее финансирование к «иным расходам». Данное решение не означает, что их можно взыскивать в каждом случае. Напротив, состав арбитража будет учитывать факты и поведение сторон в конкретном деле.

Практика показывает, что английские суды и арбитры руководствуются принципом справедливости при вынесении решений о взыскании расходов. Инвестор не должен избегать исполнения обязанности по возмещению расходов выигравшего оппонента.

В силу консенсуальной природы коммерческого арбитража возложить эту обязанность на инвестора значительно сложнее. Тем не менее принцип добросовестности сторон – один из основополагающих принципов английского права, и сторонам не следует прибегать к слишком агрессивным приемам ведения спора, поскольку состав арбитража может обязать проигравшую сторону возместить расходы оппонента на привлечение внешнего финансирования.

¹ Financial Times, “Arbitration academics are living in the dark ages” (19 November 2017), доступно на https://amp.ft.com/content/926355de-c941-11e7-ab18-7a9fb7d6163e.

² Queen Mary University of London and White & Case, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, доступно на https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/qmul-international-arbitration-survey-2018-18.pdf.

³ https://www.harbourlitigationfunding.com/how-we-work/our-criteria/; http://www.therium.com/frequently-asked-questions/.   

⁴ Code of Conduct for Litigation Funders (January 2018), доступно на http://associationoflitigationfunders.com/wp-content/uploads/2018/03/Code-Of-Conduct-for-Litigation-Funders-at-Jan-2018-FINAL.pdf.

⁵ Civil Procedure Rules: Part 44, Rule 44.2(2)(a).

⁶ Section 61 of the Arbitration Act 1996.

⁷ Civil Procedure Rules: Part 44, Rule 44.2(2)(b), 44.2(4); Section 61(2) of the Arbitration Act 1996.

⁸ Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone Inc. & Ors [2016] EWCA Civ 1144.

⁹ Arkin v. Borchard Lines Ltd & Ors [2005] 1WLR 3055.

¹⁰ Bailey and others v. GlaxoSmithKline UK Ltd [2017] EWHC 3195 (QB).

¹¹ Essar Oilfields Services Limited v. Norscot Rig Management PVT Limited [2016] EWHC 2361 (Comm).

¹² Civil Procedure Rules: Part 44, Rule 44.1.