С большинством позиций, изложенных в комментарии Александра Забейды, да и участников дискуссии, развернувшейся в интернете, нельзя не согласиться. Действительно, «никакого двоякого толкования норма, запрещающая адвокату участвовать в тайном сыске, не содержит». Это так. Но при этом критический вывод в отношении Разъяснения Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам от 28 января 2016 г., на мой взгляд, является результатом логической ошибки, известной, как подмена тезиса.
Автор пишет: «Конструкция, предложенная Комиссией, по своей сути разрешает адвокату разовое содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность…» Этого же опасаются и коллеги, дискутирующие на просторах «Фейсбука».
Однако этот вывод не следует из Разъяснения Комиссии. В нем речь идет вовсе не о размывании запрета, установленного п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Этот запрет действует и никаких способов его обхода быть не может.
Именно поэтому в основу Разъяснения положена концепция крайней необходимости, применяемая к случаям, когда возникает конфликт между двумя охраняемыми интересами и защитить один из них можно, только причинив ущерб другому. Речь идет о доктрине «меньшего зла», когда нарушения одного из интересов избежать невозможно.
Рабочей группой был отвергнут подход, основанный на иерархии прав, согласно которому при конфликте защищаемых интересов адвокат вправе сделать выбор в пользу одного из них. Рабочая группа выработала гораздо более жесткий подход. Суть его заключается в том, что установленный п. 3.1 ст. 9 КПЭА запрет не может быть нарушен, поскольку иное толкование вело бы к умалению авторитета адвокатуры, допускающей такое сотрудничество.
Однако, в том случае, когда адвокат, перед которым стоит безальтернативный выбор между интересами доверителя и запретом участия в оперативно-розыскных мероприятиях, выбирает в пользу защиты интересов своего клиента, он не подлежит дисциплинарной ответственности. В Разъяснении подчеркивается значение именно безальтернативности выбора путем указания на действия (вовсе не исчерпывающего характера), которые обязан предпринять адвокат в такой ситуации:
– убедиться в том, что такая угроза реальна;
– обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;
– поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;
– если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности, самого доверителя;
– только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на безконтрактной основе.
Далее подчеркивается, что мотивировано нарушение запрета может быть необходимостью защиты таким образом только одного охраняемого интереса – интереса доверителя.
Следовательно, участие адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях, оставаясь незаконным и недопустимым, в исключительных случаях может не повлечь применение мер дисциплинарной ответственности.
Рассуждения же о разовом или многоразовом характере допущения такого нарушения в этом контексте, на мой взгляд, вообще утрачивают смысл. Сколько раз в месяц можно разбить стекло чужого автомобиля, чтобы спасти задыхающегося в нем ребенка? «Разовость» упомянута в Разъяснении только с целью подчеркнуть исключительный характер такого происшествия и невозможности его избежать.
Абсолютно согласен с мнением уважаемого коллеги, что «адвокат в принципе не должен допускать ситуации крайней необходимости, когда ему придется воспользоваться указанными разъяснениями». Однако это не означает, что дисциплинарные органы, установив, что адвокат сделал все, от него зависящее, не смог избежать такого развития событий, не вправе признать его действия совершенными в ситуации крайней необходимости и не применять к нему меры дисциплинарной ответственности.
Автор пишет: «Конструкция, предложенная Комиссией, по своей сути разрешает адвокату разовое содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность…» Этого же опасаются и коллеги, дискутирующие на просторах «Фейсбука».
Однако этот вывод не следует из Разъяснения Комиссии. В нем речь идет вовсе не о размывании запрета, установленного п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Этот запрет действует и никаких способов его обхода быть не может.
Именно поэтому в основу Разъяснения положена концепция крайней необходимости, применяемая к случаям, когда возникает конфликт между двумя охраняемыми интересами и защитить один из них можно, только причинив ущерб другому. Речь идет о доктрине «меньшего зла», когда нарушения одного из интересов избежать невозможно.
Рабочей группой был отвергнут подход, основанный на иерархии прав, согласно которому при конфликте защищаемых интересов адвокат вправе сделать выбор в пользу одного из них. Рабочая группа выработала гораздо более жесткий подход. Суть его заключается в том, что установленный п. 3.1 ст. 9 КПЭА запрет не может быть нарушен, поскольку иное толкование вело бы к умалению авторитета адвокатуры, допускающей такое сотрудничество.
Однако, в том случае, когда адвокат, перед которым стоит безальтернативный выбор между интересами доверителя и запретом участия в оперативно-розыскных мероприятиях, выбирает в пользу защиты интересов своего клиента, он не подлежит дисциплинарной ответственности. В Разъяснении подчеркивается значение именно безальтернативности выбора путем указания на действия (вовсе не исчерпывающего характера), которые обязан предпринять адвокат в такой ситуации:
– убедиться в том, что такая угроза реальна;
– обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;
– поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;
– если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности, самого доверителя;
– только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на безконтрактной основе.
Далее подчеркивается, что мотивировано нарушение запрета может быть необходимостью защиты таким образом только одного охраняемого интереса – интереса доверителя.
Следовательно, участие адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях, оставаясь незаконным и недопустимым, в исключительных случаях может не повлечь применение мер дисциплинарной ответственности.
Рассуждения же о разовом или многоразовом характере допущения такого нарушения в этом контексте, на мой взгляд, вообще утрачивают смысл. Сколько раз в месяц можно разбить стекло чужого автомобиля, чтобы спасти задыхающегося в нем ребенка? «Разовость» упомянута в Разъяснении только с целью подчеркнуть исключительный характер такого происшествия и невозможности его избежать.
Абсолютно согласен с мнением уважаемого коллеги, что «адвокат в принципе не должен допускать ситуации крайней необходимости, когда ему придется воспользоваться указанными разъяснениями». Однако это не означает, что дисциплинарные органы, установив, что адвокат сделал все, от него зависящее, не смог избежать такого развития событий, не вправе признать его действия совершенными в ситуации крайней необходимости и не применять к нему меры дисциплинарной ответственности.
