Провокация взятки: нюансы правоприменения

В общем виде понятие провокации представляет собой подстрекательство кого-либо к действиям, которые могут повлечь тяжелые для него последствия – в частности, привлечение к уголовной ответственности. С теоретической точки зрения запрет провокации основан на том, что государство не вправе конструировать преступление собственными усилиями, поскольку уголовная ответственность допустима только за свободное, самостоятельно сформированное и реализованное решение лица.

Проблема применения провокации в уголовном процессе встречается во многих правопорядках – попытки урегулирования данного вопроса наблюдаются в законодательствах Англии, Германии и Франции¹. Российское право также содержит запрет провокации в ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).

Особенно остро проблема провокации преступления проявляется в составах коррупционного характера. В связи с этим рассмотрим ее на основе данной категории преступлений. В законодательстве существует специальный состав – ст. 304 УК РФ, в котором провокация трактуется как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег или иного имущества в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Однако рассматриваемый состав не охватывает все случаи провокации – стоит разграничивать его с иными фактическими обстоятельствами.

В ст. 304 УК криминализированы прежде всего случаи провокации взятки, при которых «должностное лицо не выражает согласия на принятие ценностей или имущественных услуг в качестве взятки»,² – такого мнения придерживаются большинство экспертов, комментируя ст. 304 УК. Искусственное создание обстоятельств, свидетельствующих о принятии должностным лицом предмета взятки, является гранью, отделяющей данный состав от иной провокации, совершенной сотрудниками правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Такое же толкование данного состава следует из п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее – Постановление Пленума ВС № 24), который также выводит два критерия, позволяющие отграничить ст. 304 УК от иных составов преступлений: искусственность создания доказательств и отсутствие согласия лица на получение взятки. Таким образом, далеко не вся провокационная деятельность укладывается в диспозицию ст. 304 УК.

В целом эта норма применяется крайне редко. По данным судебной статистики, в последние годы вынесены несколько приговоров по ст. 304 УК, а за 2024 г. – единственный³. Однако это не означает, что провокация взятки в иных случаях остается безнаказанной: такое деяние может быть квалифицировано по другим составам – к примеру, как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК), со ссылкой на нарушение законодательства об ОРД.

В ст. 5 Закона об ОРД закреплен запрет органам, осуществляющим ОРМ, подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий. Такая практика может повлечь признание доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК).

Провокацию преступления необходимо отграничивать от такого ОРМ, прямо указанного в Законе об ОРД, как оперативный эксперимент. Фактически данное мероприятие может быть по некоторым признакам схоже с понятием подстрекательства к преступлению и провокации, поэтому для последующего признания его в качестве допустимого необходимо, чтобы до начала ОРМ имелись объективные данные, свидетельствующие о готовности конкретного лица к получению или даче взятки. Отсутствие таких данных, а также явное склонение, убеждение лица совершить преступление направлено на создание, а не выявление преступления и не может считаться правомерным. Суды анализируют не только процессуальную форму решения о проведении указанного мероприятия, но и основания для его проведения: кто первый предложил вознаграждение, были ли ранее иные жалобы на данное должностное лицо в правоохранительные органы, создавались ли препятствия для решения вопроса законным путем.

Нередко основным аргументом защиты по делам о коррупционных преступлениях является довод о провокации взятки, поскольку при его доказанности уголовное дело о взятке прекращается в связи с отсутствием состава преступления, так как согласие на взятку было получено «в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено»⁴. Как пояснил ВС, в таком случае отсутствует субъективная сторона преступления, которая должна формироваться добровольно.

Однако для обоснованности провокации взятки должны быть веские основания. Один из немногих примеров оправдательных приговоров по ст. 290 УК проанализирован в статье Н.А. Колоколова, где «апелляция констатировала, что сотрудники ОРЧ незаконно проводили в отношении обвиняемого оперативно-розыскные мероприятия, побуждая его к противоправным действиям»⁵. Суд апелляционной инстанции пришел к такому выводу, поскольку было установлено, что осужденный никаких требований не предъявлял, взяткодатель настаивал на необходимости благодарности за оказанную ему услугу и, оставив без внимания слова осужденного об офисной бумаге, самостоятельно принял решение передать ему спиртное⁶.

На основе решений судов можно выделить критерии определения провокации; самым распространенным является установление источника инициативы. В случае когда она исходит от взяткополучателя, суды единогласно указывают на наличие в действиях лица состава ст. 290 УК⁷. Например, в одном из дел в обоснование формирования умысла приведены следующие аргументы: взяткополучатель «потребовал денежное вознаграждение за выдачу технических условий на подключение к сетям водоснабжения, продемонстрировав сумму на экране телефона, подготовил два варианта документа (положительный и отказной), поставив принятие решения в прямую зависимость от получения денег»⁸. Также на практике важным обстоятельством является информация о предыдущей деятельности лица: доказать провокацию взятки будет крайне сложно, если ранее в отношении лица уже были сообщения о коррупционной направленности его действий. И напротив – безупречная репутация станет сильным аргументом в пользу невиновности лица.

В любом случае заявления стороны защиты о провокации взятки недостаточно: суды в подобных случаях исследуют всю цепочку проведения ОРМ: причину их проведения, наличие обращений граждан, содержание оперативных постановлений, последовательность поведения обвиняемого до начала проведения оперативного эксперимента и т.д. В подтверждение квалификации сотрудники правоохранительных органов нередко приводят показания соучастников и сведения об их противоправной деятельности. Например, в одном из решений Верховный Суд указал, что умысел на получение взяток сформировался до начала проведения ОРД и независимо от нее, поскольку сначала были задержаны иные лица, получавшие взятки и передававшие часть денежных средств, и только после этого сотрудники правоохранительных органов, получившие сведения о признаках совершенных и готовящихся преступлений, стали проводить ОРМ в отношении обвиняемого⁹.

О комплексности подхода при квалификации действий обвиняемого свидетельствуют выводы высших судов. Например, источник инициативы не всегда становится определяющим фактором: так, ВС оставил в силе приговор по ст. 291 УК в отношении преподавателя, согласившегося принять взятку от студента, обратившегося к нему после использования всех возможностей законной сдачи зачета по учебной дисциплине, с целью избежать отчисления из вуза¹⁰. Успешная защита должна строиться именно на выстраивании цепочки, демонстрирующей конкретные признаки искусственного формирования преступной ситуации.

В заключение добавим, что провокация взятки – фундаментальное нарушение прав человека со стороны правоохранительных органов, несовместимое с принципами уголовного судопроизводства. Российское право исходит из того, что основная цель ОРМ состоит в выявлении существующей к настоящему моменту преступной деятельности, а не в формировании у лица умысла на совершение преступления путем проведения ОРМ. Запрет провокации имеет не только уголовно-правовое, но и особое – конституционно-правовое – значение, поскольку использование провокации нарушает права и свободы граждан, ставит под сомнение допустимость полученных доказательств, а также законность и справедливость уголовного преследования.