4 октября Судебная коллегия по уголовным делам Нижегородского областного суда апелляционным определением (имеется в распоряжении «АГ») оставила в силе обвинительный приговор в отношении Б. и А., признанных виновными в мошенничестве в крупном размере в период их занятия адвокатской деятельностью.
«Взятка» за удовлетворение ходатайства об УДО
16 марта 2017 г. по рапорту оперуполномоченного УФСБ по Нижегородской области было возбуждено уголовное дело в отношении адвокатов Б. и А. Согласно рапорту, в ходе проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», проводимого по постановлению суда от 14 апреля 2016 г., а также «оперативного эксперимента» и «наблюдения» были получены сведения о причастности адвокатов к незаконному получению денежных средств в сумме 350 тыс. руб. от М.Н. за положительное разрешение вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного. В тот же день в отношении Б. и А. было возбуждено уголовное дело.
Один из защитников осужденного А., адвокат Дмитрий Алексеенко в комментарии «АГ» отметил, что получить объяснения у самих адвокатов при этом не сочли необходимым: для возбуждения дела оказалось достаточно рапорта УФСБ.
По версии следствия, в сентябре 2016 г. к адвокату Б. обратилась М.Н. по вопросу оказания юридической помощи в условно-досрочном освобождении ее мужа, отбывающего наказание в колонии. Адвокат сообщил ей, что для решения данного вопроса потребуется около 300 тыс. руб. для передачи одному из судей областного суда, который может оказать содействие в удовлетворении ходатайства. Данные сведения Б. передал своему знакомому – адвокату А., который сообщил о своем намерении участвовать в посредничестве во взяточничестве и готовности одного из судей оказать воздействие на другого судью с целью принятия положительного решения.
Далее Б. заключил с М.Н. соглашение об оказании юридической помощи и направил в районный суд ходатайство об УДО, после чего 1 марта 2017 г. доверитель отдала ему 350 тыс. руб., из которых 300 тыс. он передал адвокату А., а 50 тыс. оставил себе. Между собой адвокаты договорились, что в случае неудовлетворения ходатайства деньги они вернут доверительнице.
Решением суда от 6 марта 2017 г. в удовлетворении ходатайства об УДО было отказано, и М.Н. потребовала возврата денег. Адвокат Б. вернул ей 50 тыс., а А. успел вернуть только 200 тыс., поскольку оба адвоката были задержаны сотрудниками ФСБ и помещены под стражу.
22 марта 2017 г. Б. подписал явку с повинной, в которой полностью признал вину и раскаялся в содеянном. Впоследствии оба адвоката подали заявления о прекращении адвокатского статуса: А. – в апреле, Б. – в ноябре 2017 г.
«Прослушка» длительностью в два с половиной года
Адвокат Вера Волкова, также защищающая осужденного А., в комментарии «АГ» выразила убеждение, что обвинение ее подзащитного строилось на признательных показаниях второго осужденного по данному делу. «А. вменялось, что он в сентябре 2016 г. получил от Б. 300 тыс. руб., однако в материалах дела доказательства данного разговора отсутствуют, и Б. также отрицал эти обстоятельства. А. утверждал, что получил эти деньги в долг, и при первом же требовании стал возвращать их людям, которых указал Б., – пояснила Вера Волкова. – Насколько мне известно, А. был задержан около дома Б. в момент, когда они договорились, что А. привезет остаток долга и Б. напишет расписку об отсутствии претензий».
Кроме того, отметила защитник, телефонные переговоры А. прослушивались оперативными службами с 2015 г., тем самым нарушая не только его право на частную жизнь, но и на конфиденциальное общение с доверителями, что также свидетельствует о нарушении Конституции РФ, а также законодательства об адвокатской деятельности.
Вера Волкова добавила, что в отношении А. в период получения разрешения суда на прослушивание телефонных переговоров законные основания для проведения ОРМ у оперативных служб отсутствовали или были получены позже. По ее мнению, незаконность действий оперативных служб подтверждает то, что только благодаря явке с повинной осужденного Б. и его показаниям в ходе предварительного следствия стало возможным возбуждение уголовного дела против А.
Адвокат добавила: сторона защиты А. убеждена, что имела место долгосрочная провокация органов ФСБ в отношении адвоката Б. При этом Вера Волкова обратила внимание, что М.Н. и ее супруг заключили брак в 2014 г., когда тот уже отбывал наказание в колонии, а на момент судебного заседания по делу в отношении Б. и А. они уже находились в разводе.
Приговор с запретом осуществления адвокатской деятельности
Рассматривая дело, суд отнес результаты ОРД к допустимым доказательствам как соответствующие требованиям ст. 6–8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ. «Постановления о представлении следственным органам результатов ОРД мотивированы и обоснованы в установленном законом порядке», – указано в приговоре.
В судебном заседании Б. пояснил, что изначально никаких денег судье передавать не собирался. Из 350 тыс. руб., полученных от М.Н., 50 тыс. он оставил себе, оценив в такую сумму свои временные затраты. Остальные 300 тыс. они с А. договорились поделить пополам, если тот узнает через своего знакомого о том, планирует ли судья удовлетворить ходатайство. Если оно не будет удовлетворено, деньги они вернут М.Н.
А. своей вины не признал. Он подтвердил, что действительно получил 300 тыс. руб. от Б., однако взял их в долг. Он пояснил суду, что пообещал Б. узнать у знакомого информацию, касающуюся рассмотрения ходатайства об УДО, но сделал это, исключительно чтобы получить деньги в долг, а в действительности ничего узнавать не собирался.
В связи с тем, что М.Н. активно помогала следствию и добровольно сообщила о преступлении в правоохранительные органы, было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в ее отношении, а сама она в дальнейшем была признана потерпевшей. Суд отметил, что показания потерпевшей подтверждаются иными доказательствами по делу, в том числе результатами ОРМ, а также ее собственными диктофонными записями, приобщенными в качестве доказательств. Согласно экспертным заключениям, признаков монтажа на диктофонной записи не выявлено.
Суд пришел к выводу, что Б. при совершении преступления в общении с А. был уверен в том, что выступает посредником в даче потерпевшей М.Н. взятки за положительное разрешение вопроса.Тем не менее суд счел ошибочной квалификацию действий подсудимого Б. по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку каждый из подсудимых изначально действовал по собственному умыслу. Таким образом, п. «а» был исключен из квалификации действий Б. по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 291 УК как неподтвержденный.
Кроме того, суд установил, что свой преступный умысел Б. не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как взятка не достигла адресата по причине совершения подсудимым А. хищения денежных средств путем обмана. При данных обстоятельствах действия Б. были квалифицированы как покушение на посредничество в передаче взятки по поручению взяткодателя в крупном размере.
В отношении А. суд установил, что он довел преступный умысел до конца, получив возможность распорядиться и распорядившись похищенными денежными средствами по своему усмотрению. При этом он, согласно результатам ОРМ, активно участвовал в обсуждении с Б. причин отказа в УДО и возврата денег М.Н., что опровергает его показания. Также суд учел, что в результате обыска в жилище А. были изъяты документы, связанные с участием Б. в разрешении вопросов об УДО, при этом суд установил, что поскольку А. не оказывал М.Н. и ее мужу юридической помощи, то «иных причин держать у себя докменты, кроме как совершение преступления при обстоятельствах, установленных судом, не имел».
Суд обратил внимание, что последующий частичный возврат денежных средств не влияет на существо обвинения и не исключает их ответственность за инкриминированные деяния.
Кроме того, по результатам ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» Б. в рамках данного дела был осужден еще по одному эпизоду мошенничества, имевшему место в марте 2017 г.
В итоге суд приговором от 29 мая 2018 г. (есть у «АГ») признал Б. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 291.1, ч. 2 ст. 159 УК (покушение на посредничество во взяточничестве, совершенное к крупном размере, и мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину), и приговорил к лишению свободы в исправительной колонии общего режима сроком на пять с половиной лет. В свою очередь А. был признан виновным по ч. 3 ст. 159 УК (мошенничество в крупном размере) и приговорен к лишению свободы на четыре с половиной года.
В качестве дополнительного наказания осужденные были лишены права заниматься адвокатской деятельностью на два с половиной и два года соответственно. «Возможно, судьи не читают Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, – прокомментировал дополнительное наказание адвокат Дмитрий Алексеенко. – Непогашенная судимость препятствует наличию адвокатского статуса. При этом моему подзащитному (А.) вменялись использование профессионального положения адвоката и совершение действий, связанных с данным статусом».
Обжалование приговора защитой А.
Не согласившись с приговором, защитники осужденного А. обжаловали его.
В апелляционной жалобе (есть у «АГ») отмечалось, что еще на стадии досудебного производства орган предварительного расследования ненадлежаще сформулировал обвинение, не указав конкретные действия, за совершение которых А. мог бы быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 159 УК.
Защита обратила внимание, что преступление, предусмотренное данной нормой, относится к преступлениям с материальным составом, для которых обязательно наступление общественно опасных последствий в виде определенного в количественном (стоимостном) или ином выражении причиненного вреда, однако в постановлении о привлечении А. в качестве обвиняемого обязательный признак – наличие общественно опасных последствий деяния – отсутствует.
Кроме того, в жалобе указано, что следствие рассматривало М.Н. одновременно и как потерпевшую по ст. 159 УК, и как взяткодателя по ст. 291 УК. Однако в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 401 УК ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК, подлежат конфискации: «Соответственно, взяткодатель, даже если в отношении него принимается решение об отказе в возбуждении уголовного дела, не вправе претендовать на возвращение ценностей и иного имущества, передаваемого в качестве взятки».
Данная позиция подтверждается в Обзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2016), а также в п. 30 Постановления Пленума ВС от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях». Там прямо указано, что освобождение от уголовной ответственности взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, которые активно способствовали раскрытию и (или) расследованию преступления, не означает отсутствия в их действиях состава преступления, поэтому такие лица не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.
«Согласно законодательству взятка в принципе не может находиться в чьей-либо собственности на законных основаниях, поскольку сама по себе незаконна, соответственно, ее отчуждение в качестве имущественного вреда признаваться также не может. Логично, что отсутствие вреда от хищения свидетельствует и об отсутствии самого хищения», – сообщалось в жалобе.
Также, по мнению защиты А., суд некорректно применил положения абз. 3 п. 24 указанного постановления Пленума, согласно которому действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу, следует классифицировать как мошенничество. Таким образом, вменение осужденному А. совершения деяния по ст. 159 УК является проецированием на него обвинения, предъявленного осужденному Б. по ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 3 ст. 291.1 УК, что нельзя признать обоснованным.
Защита указала, что следственный орган, инкриминируя Б. посредничество во взяточнистве по ч. 3 ст. 291.1 УК, в обвинении фактически описал деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 294 УК «Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования», предусматривающей ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия.
Кроме того, в жалобе указывалось на ряд нарушений уголовно-процессуального закона, а также на упущения в полноте предварительного расследования и судебного следствия. В частности, при назначении фоноскопических судебных экспертиз орган предварительного следствия уклонился от постановки идентификационных вопросов о принадлежности голосов на фонограммах конкретным лицам. Не были проведены соответствующие экспертные исследования и в ходе судебного следствия.
Возникли у защиты вопросы и в отношении экспертного заключения о фонограмме с диктофона М.Н., а также самого диктофона, выполненного в виде USB-накопителя. Защитники обратили внимание, что использование таких устройств, согласно ст. 138.1 УК РФ, является незаконным. Также странным, по их мнению, выглядит игнорирование стороной обвинения показаний М.Н. в суде о том, что запись ее бесед с осужденным Б. велась еще на один диктофон, который был изъят следствием, но не приобщен к материалам дела.
Решение апелляционной инстанции
4 октября Нижегородский областной суд признал приговор бывшим адвокатам законным и обоснованным и оставил его в силе. Единственное изменение коснулось срока лишения свободы, к которому были приговорены А. и Б., – в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК в него вошел период содержания их под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии.
В частности, апелляция признала несостоятельными приведенные в жалобе доводы о непричастности осужденного А. к преступлению. Суд отметил, что выводы первой инстанции о его виновности подтверждаются доказательствами, которым дана правильная оценка в соответствии с положениями ст. 87 и 88 УПК.
Доводы о том, что М.Н. не может являться потерпевшей по делу, поскольку, совершив преступление (дача взятки), освобождена от уголовной ответственности и претензий к А. не имеет, отвергнуты по мотивам необоснованности, исходя из смысла ст. 42 УПК.
Признавая несостоятельными доводы защиты о том, что результаты ОРМ сфальсифицированы оперативными и следственными органами путем монтажа и склейки, апелляция подтвердила правильность выводов первой инстанции, основанных на выводах фоноскопических экспертиз. Также подчеркивается, что суд правильно признал результаты ОРМ допустимыми доказательствами и положил их в основу осуждения А. и Б.
Кроме того, были признаны несостоятельными и доводы о том, что приговор суда основан на предположениях. Апелляция полагает, что он «постановлен на достоверных доказательствах, и по делу судом исследованы все возникшие версии, на которые в свою защиту ссылаются осужденные и сторона защиты (включая долговые обязательства)».
Оснований для изменения категории преступления на более мягкую форму суд апелляционной инстанции не нашел. Кроме того, доводы об ошибочном, по мнению защитников осужденного А., применении положений ч. 2 ст. 62 УК вместо ч. 1 ст. 61 апелляция не разделила. Суд указал, что возвращение осужденным А. части похищенных денежных средств не влечет применение к нему положений ч. 1 ст. 61 УК, а первая инстанция правильно отнесла это к смягчающим обстоятельствам, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК.
Жалобы в кассацию и ЕСПЧ
Как отметил Дмитрий Алексеенко, в настоящее время защитники осужденного А. готовят кассационную жалобу, в которой будут детально изложены повлиявшие на исход дела нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе досудебного производства и судебного разбирательства в первой инстанции. «Вопреки их очевидности и существенности, им не была дана должная оценка судом апелляционной инстанции», – пояснил он.
Кроме того, добавил защитник, в жалобе будут затронуты вопросы противоречивой квалификации инкриминированного А. деяния, а также обоснованности принятия решения о предъявлении ему уголовного обвинения. «Одна только противоречивость, надуманность, а местами явная абсурдность формулировки обвинения по данному делу могла бы стать темой для научной работы в области уголовного права», – считает Дмитрий Алексеенко. Отдельно защита обратит внимание кассации на явное, по ее мнению, несоответствие суждений нижестоящих судов сложившейся судебной практике и разъяснениям КС и ВС РФ.
«В отношении указанного дела гораздо проще перечислить нормы, которые были соблюдены, нежели те, которые были нарушены, – резюмировал Дмитрий Алексеенко. – Оспариваемые решения являются не чем иным, как планомерной фактической реализацией в масштабах страны презумпции вины, приходящей на смену предусмотренной законом презумпции невиновности».
В заключение адвокат добавил, что одновременно завершается подготовка жалобы в ЕСПЧ. Защитник выразил надежду, что решение Европейского Суда даст принципиальную оценку как имевшим место нарушениям прав на защиту, так и факту необеспечения возможности рассмотрения дела независимым и беспристрастным судом, что, по мнению защиты, несомненно повлияло на исход дела.
Сторона защиты осужденного Б. от комментариев отказалась.
