30 марта Конституционный Суд вынес Постановление № 12-П/2023, в котором признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции, поскольку условием, при котором запрет картеля не распространяется на соглашения хозяйствующих субъектов – участников торгов, признаются исключительно установленные ею признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов.
История дела
Жалобы в КС направили АО «Специализированный застройщик “Кошелев-проект Самара”» и АО «Кошелев-проект», которые были признаны нарушившими Закон о защите конкуренции и привлечены к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения. Антимонопольный орган пришел к выводу, что девелоперы не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контрактов. Для этого после минимального снижения цены застройщики отказывались от борьбы, и процедура торгов завершалась победой одного из них.
УФАС также посчитало установленным, что соглашение в устной форме было достигнуто между заявителями и заказчиками. Так общества получили необоснованное преимущество при заключении муниципальных контрактов. В частности, им в приоритетном порядке был предоставлен доступ к аукционной документации, притом что часть работ, закупку которых инициировал заказчик, уже была ими выполнена. Общая сумма назначенных штрафов составила 138 млн руб.
Суды отказали заявителям в признании решения антимонопольного органа незаконным. При этом довод компаний о том, что обе компании фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой, был отклонен. Суды пришли к выводу, что перечень обстоятельств признаков, предусмотренных оспариваемой нормой ст. 11 Закона о защите конкуренции, образующих понятие контроля и, соответственно, предоставляющих хозяйствующим субъектам иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, не подлежит расширительному истолкованию.
Судья ВС отказал в передаче жалобы на рассмотрение по существу, с чем согласился и заместитель председателя Суда. После этого компании обратились в Конституционный Суд. Они посчитали, что ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции не соответствует Конституции в той мере, в какой она допускает определение контроля по отношению к хозяйствующим субъектам исключительно по формальным признакам без исследования фактических обстоятельств. Институт контроля применительно к иммунитету в отношении антиконкурентных соглашений не может вопреки целям и задачам антимонопольного законодательства быть ограничен двумя формальными критериями, поскольку о возможности физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, могут свидетельствовать и иные фактические обстоятельства, требующие установления и оценки.
Неконституционность п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции заявители усматривали в том, что он позволяет устанавливать нарушение антимонопольного законодательства без исследования фактических обстоятельств и установления реальности угрозы ограничения конкуренции.
Пределы рассмотрения КС
КС заметил, что п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, как сам по себе, так и в системной связи с другими положениями этого закона, а также п. 3 и 4 ст. 1, ст. 10 и п. 1 ст. 449 ГК направлен на реализацию требований Конституции и не предполагает произвольного применения. Одновременно это законоположение само по себе не исключает взаимодействия участников торгов с их организаторами (заказчиками) (например, для уточнения условий участия в торгах или в связи с торгами по другим объектам, тем более что такое взаимодействие допускается Законом о госзакупках), однако предпринимаемые ими действия не должны приводить к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Суд посчитал, что п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции не может рассматриваться как нарушающий в обозначенном аспекте конституционные права заявителей, чьи доводы в этой части жалобы относятся к обоснованности состоявшихся в их деле судебных актов. Их проверка, однако, требует установления и исследования фактических обстоятельств, от чего КС в силу ч. 3 и 4 ст. 3 Закона о Конституционном Суде воздерживается во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов. Поэтому в указанной части жалоба не отвечает условиям допустимости обращений в КС, а производство по делу подлежит прекращению.
Таким образом, предметом рассмотрения КС является ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции в той мере, в какой на ее основании в системе действующего правового регулирования устанавливается подконтрольность хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, в целях решения вопроса о соблюдении связанных с проведением торгов запретов по согласованию (координации) поведения между их участниками, а также для установления предусмотренных той же статьей условий (иммунитетов), при которых допускается освобождение от ответственности за нарушение требований законодательства о защите конкуренции.
КС о действии оспариваемой нормы
КС указал, что специфическим признаком картеля признается участие в нем хозяйствующих субъектов – конкурентов, в отличие, например, от «вертикальных» соглашений, также запрещенных антимонопольным законодательством, когда на основании соглашения между хозяйствующими субъектами один приобретает товар, а другой предоставляет (продает) его. Само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.
Суд сослался на п. 21 Постановления Пленума ВС от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которому с учетом положений п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. Кроме того, с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.
Конституционный Суд заметил, что ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусматривает, что положения этой статьи о запрете картелей, в том числе на торгах, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых только одним из них не допускается в соответствии с законодательством. При этом в ч. 8 этой статьи, а также в ст. 11.1 и 32 закона под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Соответственно, предоставление иммунитета, в частности применительно к картелям, законодатель связывает с установлением двух квалифицирующих признаков, таких как вхождение хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах, в одну группу лиц и нахождение таких субъектов под контролем одного лица в силу одного из двух или обоих указанных в законе обстоятельств.
В Постановлении «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» Пленум ВС разъяснил, что в силу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции по общему правилу положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц согласно его ст. 9, при условии, что одним из них в отношении другого установлен контроль либо если они находятся под контролем одного лица; при этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в ч. 8 ст. 11 этого закона (п. 28).
В этом же постановлении отмечено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 названного федерального закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям ч. 7, 8 той же статьи, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным его ст. 9, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами. Это коррелирует с п. 22 того же постановления, в соответствии с которым при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции; наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Приведенные заявителем по настоящему делу немногочисленные примеры расширительного истолкования судами положений ст. 11 Закона о защите конкуренции не относятся к разъяснениям по вопросам судебной практики, которые дает Верховный Суд, реализуя предусмотренное ст. 126 Конституции полномочие, прежде всего, с целью обеспечения единообразного применения судами законодательства, заметил КС.
Позиция Верховного Суда созвучна выводам Конституционного Суда, который в Определении от 28 декабря № 2840-О/2021 указал, что содержащиеся в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения, устанавливающие понятие контроля, направлены на защиту конкурентной среды и гражданских прав хозяйствующих субъектов и, рассматриваемые в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи со ст. 9 «Группа лиц» данного закона, не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявительницы, в деле с участием которой суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что она не входит в группу лиц с обществами, а является их конкурентом.
Отказывая в принятии к рассмотрению жалобы, в которой конституционность положений ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции подвергалась сомнению, в том числе и в той мере, в какой они по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, не допускают возможности учитывать фактические обстоятельства дела, а именно наличие фактического контроля одного физического лица (конечного бенефициара) за двумя хозяйствующими субъектами и его фактическую возможность определять их решения, а также учитывать фактическое отсутствие конкурентных отношений между организациями, входящими в группу лиц и действующими в едином экономическом интересе, а потому не выступающими сторонами антиконкурентного соглашения, Конституционный Суд в Определении от 27 февраля № 399-О/2020 отметил, что оспариваемые законоположения направлены на защиту конкурентной среды и гражданских прав хозяйствующих субъектов, а тем самым – на реализацию предписаний ч. 1 ст. 8, ч. 3 ст. 17, ч. 2 ст. 34 и ч. 3 ст. 55 Конституции и не могут расцениваться как нарушающие в обозначенных в жалобе аспектах конституционные права и свободы заявителя, в деле с участием которого арбитражный суд установил, что общества в спорный период не входили в одну группу лиц.
ФАС России также указывает на недопустимость расширительного толкования признаков контроля, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции (Разъяснение № 16 «О применении ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции», утвержденное Протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 г. № 2), тем самым дополнительно ориентируя хозяйствующих субъектов, имеющих намерение принять участие в торгах, на поддерживаемую законом модель поведения, а также сообщая им о возможной негативной реакции органов публичной власти в случае, если аффилированные участники торгов в расчете на получение преимуществ перед другими участниками предпочтут – вопреки приведенным позициям Конституционного Суда и Верховного судов, а также специализированного федерального органа исполнительной власти – исходить из расширительного толкования оспариваемого законоположения.
Кроме того, КС заметил, что при возникновении сомнений в понимании предписаний законодательства о защите конкуренции, в том числе в отношении перечня условий (критериев), от соблюдения которых зависит предоставление каких-либо преимуществ, тем более если в соответствующем тексте закона не содержится признаков, указывающих на открытость такого списка, хозяйствующий субъект, действующий добросовестно и разумно, применительно к обстоятельствам сложившейся у него конкретной ситуации может обратиться за дополнительными разъяснениями в ФАС России.
Конституционный Суд указал, что установленные ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности поведения, когда физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в этой норме действий.
Суд отметил, что применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих субъектов, произведенная федеральным законодателем на основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом, во всяком случае не может рассматриваться как произвольная и дискриминационная по отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому критерию не соответствуют, несмотря на то что образуют по указанным в законе признакам группу лиц. Хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на решения друг друга, однако такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.
Расширительное толкование оспариваемого законоположения позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что, в конечном счете, препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.
Как заметил КС, государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным, т.е. связывать его с такими закрепленными в законе правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений, когда с учетом сложившейся в обществе в определенный период практики существует высокая и очевидная для третьих лиц вероятность того, что между участниками торгов при принятии ими управленческих решений существуют отношения фактического контроля. Отсутствие прозрачности оснований контроля, когда он юридически не выражен, приводило бы к тому, что позитивное для участников правоотношений значение придается такому контролю, который может быть обусловлен противоправными мотивами, в частности намерением скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта, например с целью усложнить доказывание возникновения у контролирующего лица в связи с деятельностью контролируемого обязанностей, оснований для привлечения к ответственности и т.п.
Применительно к участию в торгах создание, порой стремительное, признаков фактического контроля и апелляция к ним могут осуществляться для оправдания запрещенного законом соглашения в случае его выявления органами публичной власти, указал КС. При этом состав таких признаков, достаточных для вывода о фактическом контроле, может различаться, является оценочным, а, значит, допущение подобной оценки может создавать предпосылки и для злоупотреблений со стороны соответствующих представителей правоприменительных органов. Суд заметил, что из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не вытекает обязанность государства легитимировать такие формы фактического контроля посредством предоставления группе лиц, в которой он осуществляется, иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений. Это, однако, не исключает дискреции федерального законодателя на основе экономической и иной целесообразности как отменить или редуцировать изъятия из предусмотренного антимонопольным законодательством запрета на картельные соглашения, так и расширить сферу действия предусмотренного им иммунитета.
Кроме того, для хозяйствующих субъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих признакам, обозначенным в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности, и, соответственно, нераспространение на них исключения из запрета картеля на торгах, предусмотренного ч. 7 той же статьи, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение их конституционных прав и как их дискриминация.
Конституционный Суд признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции, поскольку условием, при котором запрет картеля не распространяется на соглашения хозяйствующих субъектов – участников торгов, признаются исключительно установленные ею признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов.
Представитель заявителей о деле
Интересы заявителей представлял адвокат юридической компании «Double Pro» Валерий Яковлев. В комментарии «АГ» он отметил, что смысл конкуренции состоит, как это прямо следует из определения в Законе о защите конкуренции, в соперничестве хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. «То есть буквальное толкование позволяет выделить самостоятельность хозяйствующих субъектов как ключевой критерий реализации конкуренции. Следовательно, если субъекты не самостоятельны, имеют один штат, офис, бенефициара, то вряд ли можно назвать их деятельность конкурентной по отношению друг к другу, а значит, при отсутствии конкуренции при реализации, как указал сам Конституционный Суд, свободы экономической деятельности, неверно считать действия подобных субъектов нарушением, ограничением конкуренции. Когда нет конкуренции, нет и ее нарушения», – указал адвокат.
По этой логике законодатель и установил исключение из общего правила, предусмотренное в ч. 8 ст. 11 закона. «Однако формальность установленных критериев создает неравные условия. Очевидно, что может быть ситуация, когда фактически субъекты контролируются одним лицом, но Ф.И.О. разные и нет распоряжения более 50% голосов или акций», – заметил он.
Валерий Яковлев рассказал, что в этом была «идея» жалобы, которая, в случае положительного исхода рассмотрения, могла бы дать тысячам хозяйствующих субъектов, фактически соответствующих исключению, возможность избежать риска ответственности. Ведь никаких ограничений подобное участие в торгах для третьих лиц не создавало. Он с сожалением заметил, что Конституционный Суд не принял аргументацию заявителей. «В то же время считаю профессиональным успехом “Дабл Про” уже сам факт рассмотрения жалобы в судебном заседании КС РФ, куда они доходят нечасто. Быть может, подобное внимание приведет законодателя к возможным изменениям в норму ч. 8 ст. 11 закона», – предположил он.
В ближайшее время эксперты «АГ» прокомментируют постановление КС.
