Соавтор: помощник адвоката АБ «Забейда и партнеры» Дмитрий Данилов
Проблемы современной тенденции повсеместного разрешения политических, экономических и иных конфликтов через уголовно-процессуальные инструменты обращают на себя внимание не только общественности, но и представителей высших судебных органов нашего государства. Иначе сложно объяснить тот факт, что в 2017 г. Верховный Суд РФ и Конституционный Суд РФ разъяснили множество вопросов, возникающих в уголовном судопроизводстве.
О применении «мошеннических» статей
В свете растущей популярности вменения «мошеннических» статей (ст. 159–159.6 УК РФ) Верховный Суд не обошел стороной сложности их квалификации, возникающие на практике.
Так, в соответствии с п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 за 2017 г., если каждый раз у обвиняемого возникал умысел на совершение мошенничества разными способами в разных суммах и в отношении различных потерпевших, содеянное не может расцениваться как продолжаемое преступление, и данные действия образуют совокупность преступлений.
То есть действия руководителя, например, туристической компании нельзя признать мошенничеством, совершенным в особо крупном размере, в случае отсутствия умысла на мошенническое хищение 10 млн рублей, сопряженное с неисполнением договоров оказания туристических услуг гражданам, ни у одного из которых не было изъято более 1 млн рублей.
Несмотря на то что приведенное деяние совершено при осуществлении предпринимательской деятельности, содеянное надлежит квалифицировать как «общее» мошенничество, поскольку Пленум ВС РФ, дублируя положения примечания 4 к ст. 159 УК РФ, в п. 11 Постановления от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указал, что потерпевшим от мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5–7 ст. 159 УК РФ), является индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, выступающие стороной договора.
Появление данного документа во многом определено реструктуризацией мошенничества и выделением его специальных видов: в сферах предпринимательской деятельности (ч. 5–7 ст. 159 УК РФ), кредитования (ст. 159.1 УК РФ), страхования (ст. 159.5 УК РФ) и компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ), а также при получении выплат (ст. 159.2 УК РФ) и с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК РФ). Такое законодательное решение вызывало проблемы при квалификации и отграничении одних составов от других. Разрешение этих проблем отражено в указанном постановлении.
Пленум ВС РФ пересмотрел позицию о моменте окончания хищения безналичных денежных средств, в том числе электронных денежных средств. В соответствии с п. 5 постановления такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу причинен ущерб.
Например, если банковский счет виновного лица, совершившего хищение средств, заблокирован на момент их изъятия и в последующем, содеянное теперь является оконченным преступлением, хотя ранее должно было квалифицироваться как покушение на хищение, поскольку такое лицо не имело реальной возможности пользоваться или распоряжаться полученными средствами.
Вместе с тем мы считаем, что на практике возможны сложности реализации данного положения. Обусловлено это тем, что на основании п. 26 постановления правоприменителю все также следует доказывать корыстную цель в действиях виновного. Но как определить, что виновный достиг этой цели или вообще следовал ей, если его банковский счет заблокирован и особенно если он знал об этом? На наш взгляд, в целях недопущения объективного вменения содеянное следует квалифицировать как покушение на хищение. Как сложится правоприменительная практика – покажет время.
О контрабанде и конфискации орудия преступления, признанного вещественным доказательством
Особенности момента окончания контрабанды в зависимости от способа ее совершения отмечены в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 27 апреля 2017 г. № 12 «О судебной практике по делам о контрабанде». В документе Пленум также разрешает проблемы определения стоимости незаконно перемещенного предмета контрабанды (п. 4), характеризует способы совершения контрабанды (п. 5–8), разъясняет вопросы соучастия в данном деянии (п. 13–15). Кроме того, в п. 18 постановления указано, что при прекращении уголовного дела о контрабанде по нереабилитирующим основаниям лицу должны быть разъяснены юридические последствия такого прекращения, в том числе возможность конфискации принадлежащего ему имущества, признанного вещественным доказательством.
Ранее на практике возникал вопрос о «юридической судьбе» денежных средств, незаконно перемещенных через таможенную границу Таможенного союза (ст. 200.1 УК РФ), когда уголовное дело прекращено по нереабилитирующему обстоятельству: следовало их возвращать законному владельцу или же конфисковывать? Эта дилемма разрешена Постановлением КС РФ от 7 марта 2017 г. № 5-П по делу в связи с жалобами гражданина А.Е. Певзнера, в котором отмечено, что орудие преступления (к чему на практике относят предмет контрабанды), признанное вещественным доказательством, надлежит конфисковывать независимо от итога рассмотрения уголовного дела. Однако КС РФ сделал важную оговорку о том, что, если нижестоящий суд не конфисковал данное имущество, суд кассационной инстанции не может пересматривать решение по этому основанию по прошествии одного года со дня его вступления в законную силу, поскольку возврат к конфискации объективно ухудшает положение лица, подвергнутого уголовному преследованию.
О восстановлении нарушенных прав
В Постановлении от 2 марта 2017 г. № 4-П Конституционный Суд РФ отметил, что при прекращении уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования с согласия обвиняемого (подсудимого) потерпевший имеет различные механизмы восстановления его нарушенных прав, например обжалование решений о прекращении уголовного дела, обращение с исковым заявлением о возмещении причиненного противоправным деянием ущерба в порядке гражданского судопроизводства.
Особенности последнего механизма КС РФ раскрыл в Постановлении от 8 декабря 2017 г. № 39-П. В соответствии с указанным решением с физических лиц, осужденных за налоговые преступления или в отношении которых прекращено уголовное преследование по нереабилитирующим основаниям, возможно взыскивать вред, причиненный публично-правовым образованиям, в виде денежных сумм в размере не поступивших в соответствующий бюджет от организации-налогоплательщика налоговых недоимок и пеней. Это возможно при исчерпании или отсутствии иных правовых оснований для применения предусмотренных законодательством механизмов удовлетворения налоговых требований за счет самой организации: после внесения в ЕГРЮЛ сведений о ее прекращении либо в случаях, когда судом установлено, что организация-налогоплательщик фактически является недействующей.
В случаях когда судом установлено, что юридическое лицо служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего его физического лица, т.е. facto не является самостоятельным участником экономической деятельности, такое физическое лицо привлекается к ответственности за вред, причиненный бюджету, еще до наступления приведенных признаков невозможности исполнения организацией налоговых обязательств.
Постановление также содержит указание о том, что при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного физическим лицом, в порядке гражданского судопроизводства факт прекращения уголовного дела по нереабилитирующим обстоятельствам в отношении этого лица или обвинительный приговор за совершение налоговых преступлений нельзя расценивать как доказательство, безусловно подтверждающее его виновность в причинении имущественного вреда. Документ содержит еще одно важное правило, согласно которому при определении размера возмещения вреда, причиненного физическим лицом, суд вправе учитывать его имущественное положение, факт его обогащения в результате совершения налогового преступления, степень вины, назначенное ему уголовное наказание, а также иные существенные обстоятельства.
В середине ноября КС РФ предусмотрел гарантии защиты граждан от неправомерного возобновления уголовного преследования, которое имело место при следующих обстоятельствах.
Гражданин Иванов, в отношении которого следователь прекратил уголовное дело по реабилитирующему основанию, обращается в суд с заявлением о возмещении материального вреда, причиненного незаконным уголовным преследованием. Однако при рассмотрении дела прокурор приступает к проверке прекращенного уголовного дела и отменяет постановление о его прекращении, в связи с чем автоматически прекращается и процесс реабилитации. В таком случае, как верно заметил М.И. Бондаренко, чью жалобу рассмотрел КС РФ, право на реабилитацию целиком поставлено в зависимость от органа, осуществляющего уголовное преследование.
Постановлением КС РФ от 14 ноября 2017 г. № 28-П такая практика пресечена, поскольку ч. 1 ст. 214 во взаимосвязи с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признана не соответствующей Конституции. Эти нормы, по мнению КС РФ, позволяют прокурору в течение неопределенного срока отменять вынесенное по реабилитирующим основаниям постановление о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования без предоставления лицу, в отношении которого оно вынесено, эффективных гарантий защиты.
До внесения соответствующих изменений в УПК РФ этим постановлением (п. 7 резолютивной части) введен временный порядок отмены или изменения постановления о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования, допускаемый в срок, не превышающий одного года со дня вынесения такого постановления. После истечения этого срока оно может быть отменено только судом по заявлению прокурора или потерпевшего с обязательным предоставлением лицу, уголовное преследование в отношении которого было прекращено, возможности участия в судебном заседании.
Иные проблемы, связанные с прекращением уголовного преследования и ограничением права на реабилитацию, разрешены Постановлением КС РФ от 21 ноября 2017 г. № 30-П.
Ранее неопределенным являлся уголовно-процессуальный статус задержанного лица при его освобождении в ходе предварительного следствия. Дискуссионными оставались вопросы: прекращено ли уголовное преследование в отношении такого лица? Обладает ли это лицо правом на реабилитацию?
По итогам рассмотрения этих вопросов КС РФ пришел к выводу о том, что в случае освобождения задержанного по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 94 УПК РФ, т.е. если подозрение в совершении преступления не подтверждено, следователь обязан вынести постановление о прекращении уголовного преследования в отношении такого лица. Если же уголовное преследование не прекращено, суд имеет полномочия разрешить жалобу, поданную в порядке ст. 125 УПК РФ, на бездействие следователя. В том числе в целях признания за этим лицом права на реабилитацию.
Освобождение задержанного лица по иным основаниям не может во всех случаях означать необходимость прекращения в отношении него уголовного преследования, даже если статусом подозреваемого лицо наделялось в результате задержания.
Кроме того, КС РФ в очередной раз отметил, что по одному уголовному делу одно и то же лицо не может одновременно быть подозреваемым (обвиняемым) и свидетелем, и при реализации своих процессуальных прав, в отсутствие постановления о прекращении уголовного преследования, такое лицо должно исходить из того, что в отношении него уголовное преследование фактически осуществляется.
О процессуальном статусе потерпевшего
На фактическое содержание процессуального статуса потерпевшего обращает внимание Пленум ВС РФ в п. 2 Постановления от 16 мая 2017 г. № 17 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам», отмечая, что отказ в признании лица потерпевшим, а также бездействие дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, выразившееся в непризнании лица потерпевшим, могут быть обжалованы этим лицом в порядке, предусмотренном ст. 124 и 125 УПК РФ.
Об основаниях производства следственного действия
Для защитников по уголовным делам важным является п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 1 июня 2017 г. «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)», по смыслу которого в судебном решении о производстве следственного действия должны быть указаны фактические обстоятельства, служащие основанием для его проведения. Например, для вынесения решения о производстве обыска в жилище суд должен убедиться в том, что в материалах дела имеются достаточные данные, свидетельствующие о том, что в указанном жилище могут находиться предметы, орудия преступления и т.п., имеющие значение для уголовного дела. В п. 16 постановления Пленум ВС РФ приводит примеры исключительных случаев, свидетельствующих о безотлагательном характере производства следственного действия, в том числе когда возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления.
О порядке допуска к гостайне в судебном разбирательстве
Интерес представляют выводы, содержащиеся в Постановлении КС РФ от 23 ноября 2017 г. № 32-П. Позиция, сформулированная Судом по этому делу, не допускает ограничения права лица, чьи права и свободы затрагиваются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, на ознакомление с этим постановлением и материалами доследственной проверки, в том числе содержащими сведения, которые составляют государственную тайну. Сохранность государственной тайны в таком случае может быть обеспечена путем предупреждения о ее неразглашении и о привлечении к уголовной ответственности в случае разглашения таких сведений.
Приведенные решения высших судебных органов являются актуальными для правоприменителей. Практически все вопросы, затронутые в них, уже давно требовали разрешения.
О том, что является преступлением в сфере предпринимательской деятельности
Однако некоторые разъяснения, направленные на улучшение положения лиц, обвиняемых в совершении экономических преступлений, повторяют ранее сформированную позицию Пленума ВС РФ. Прежде всего насущным остается вопрос о том, что является преступлением в сфере предпринимательской деятельности.
И как бы часто Верховный Суд его ни решал и ни грозил пальцем нижестоящим судам, напоминая о необходимости тщательного анализа характера деятельности совершенного деяния в делах о мошенничестве, ситуация по-прежнему является плачевной. Суды должным образом не исследуют этот вопрос и заключают под стражу лиц, по факту обвиняемых в «предпринимательских» преступлениях. Подтверждает это и ВС РФ в преамбуле Постановления от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года № 48 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности”». Складывается впечатление, что активная деятельность ВС РФ является полумерой, прикрывающей отсутствие реальных действий должностных лиц, направленных на устранение проблем.
Казалось бы, в силу обязательности решений Конституционного Суда ситуация должна быть иной. Но все же существуют опасения, что и при применении изложенных постановлений злоупотребления со стороны судебно-следственных органов более чем возможны.
Подобная ситуация известна практике: суды игнорировали положение Постановления КС РФ от 2 июля 2013 г. № 16-П, согласно которому ухудшение обвинения в суде возможно только путем возвращения дела прокурору.
Так, подсудимый изначально обвинялся в превышении должностных полномочий, а в ходе прений государственный обвинитель переквалифицировал его действия в сторону смягчения (по халатности). Позже он заявил, что необходимо исследовать еще несколько доказательств в судебном следствии. После его возобновления прокурор вернулся к первоначальному обвинению, т.е. изменил его в сторону ухудшения, с чем согласился суд, постановив приговор по превышению должностных полномочий.
Несмотря на очевидное противоречие позиции КС РФ, суд в Определении от 24 ноября 2016 г. № 2398-О поддержал эту практику, отметив, что изменение прокурором обвинения в суде в сторону смягчения не является окончательным, а возвращение к первоначальному обвинению допускается и не нарушает пределов судебного разбирательства.
Схожие проблемы вполне вероятны и при применении Постановления КС РФ от 14 ноября 2017 г. № 28-П, устанавливающего уже изложенный порядок возобновления прекращенных уголовных дел. Одним из его условий, как указано в п. 7 резолютивной части постановления, является наличие новых сведений о виновности лица в совершении преступления. Представляется, что этими сведениями могут стать и «хорошо забытые старые», что нарушит положение граждан, подвергшихся уголовному преследованию.
В условиях сегодняшней практики привлечения лиц к уголовной ответственности активная деятельность Конституционного Суда скорее создает ощущение обманчивого разрешения проблем, чем действительного улучшения положения подозреваемых или обвиняемых.
Вместе с тем проанализированные документы высших судов все же создали механизмы противодействия недобросовестному поведению должностных лиц и эффективной защиты прав и законных интересов граждан в уголовном судопроизводстве.
