В апреле в Кемерове состоялся круглый стол на тему «Альтернативные способы разрешения споров: арбитраж и медиация. Новые возможности для бизнеса». Мероприятие было организовано Коллегией адвокатов «Регионсервис», Кузбасской ТПП, Кемеровским региональным отделением АЮР при поддержке Арбитражного центра при Институте современного арбитража, международной юридической фирмы Norton Rose Fulbright и ТПП России. Участники дискуссии обсудили проблемы судебного разбирательства, связанные с арбитрабильностью корпоративных споров и споров из закупок, возможностью установления санкций за неисполнение арбитражных решений. В продолжение темы хотелось бы уделить внимание вопросам международного третейского разбирательства.
Следует отметить, что далеко не каждый представитель бизнеса сталкивается с международным арбитражем на регулярной основе. Тем не менее членам бизнес-сообщества желательно знать об этом способе разрешения споров.
Если речь идет о заключении контракта с иностранным контрагентом или по поводу имущества, находящегося за границей, в качестве способа разрешения спора, вытекающего из такого договора, можно выбрать российский или иностранный государственный суд. Однако у судей любого государственного суда, как правило, отсутствуют необходимые навыки для рассмотрения международных споров. Кроме того, делая выбор в пользу рассмотрения спора в иностранном суде (а для одной из сторон в такой ситуации суд всегда будет иностранным), сторона соглашается на процессуальные правила, о который в большинстве случаев она не будет иметь ни малейшего представления. Но главное, что решение государственного суда можно исполнить далеко не в любой стране.
Так, российское судебное решение может быть исполнено в ряде стран на основании двухсторонних или многосторонних договоров, например в КНР, на Кипре, в большинстве стран бывшего СССР. Однако в странах, с которыми у России нет соглашений о взаимном признании судебных актов, решение российского суда может не иметь силы. Например, в соответствии со сложившейся судебной практикой российские судебные решения не признаются в Германии. При этом не существует глобальной конвенции о признании и приведении в исполнение судебных актов. А вот в области международного арбитража международная исполнимость решений обеспечивается силой Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее – Нью-Йоркская конвенция).
Сторонами Нью-Йоркской конвенции на данный момент являются 158 стран, поэтому возможности по исполнению решения международного арбитража по всему миру практически безграничны. Разумеется, не в каждой стране у вашего ответчика будет имущество. Такая международная исполнимость арбитражного решения является крайне важным преимуществом международного арбитража перед разбирательством дела в государственном суде. Также важно помнить, что с точки зрения Нью-Йоркской конвенции исполнению подлежат даже те третейские решения, которые для российского законодательства будут являться внутренними. Например, по одному из дел мы прорабатывали возможность исполнения решения МКАС при ТПП РФ против российского ответчика за границей, поскольку знали, что он поставляет свою продукцию зарубежным партнерам и, соответственно, за границей имеются права требования российской компании к своим иностранным контрагентам.
Обращаясь в государственный суд, стороны принимают не только соответствующие судебные процедуры, но судью или судей, которых назначат для рассмотрения их спора. Судья в большинстве случаев не будет обладать опытом рассмотрения споров с участием иностранных лиц или применения иностранного права. Судья также редко будет иметь необходимые знания соответствующей индустрии или области бизнеса. В большинстве международных арбитражных разбирательств у каждой стороны будет возможность назначить или номинировать своего арбитра. Участие в формировании состава арбитража позволяет сторонам учесть особенности спора и назначить арбитра, обладающего необходимыми знаниями и навыками для разрешения дела.
В государственном суде порядок движения дела определяется процессуальным законодательством или правилами. Так, в российском арбитражном суде спор рассматривается в соответствии с процедурой, предусмотренной АПК РФ, вне зависимости от того, подходит ли такая процедура для конкретного дела или нет. В судебном разбирательстве отсутствует гибкость процедуры, которая присуща международному коммерческому арбитражу. В международном арбитражном разбирательстве стороны могут адаптировать процедуру для нужд конкретного спора, чтобы обеспечить наиболее эффективное и быстрое рассмотрение дела. Например, в одном из недавних дел наш клиент требовал возмещения недоплаты за поставленный иностранному контрагенту товар. Иностранный партнер полагал, что клиент нарушил положения договора и поэтому должен возместить ему убытки, в счет которых и было произведено удержание. Мы согласовали с другой стороной разделение процесса на две стадии. На первой стадии состав арбитража должен был истолковать соответствующие положения договора и определить, допустил ли наш клиент его нарушение. И если бы было установлено, что нарушение имело место, то на второй стадии решался бы вопрос о размере причитающейся другой стороне компенсации (скорее всего, с привлечением экспертов). Однако арбитры согласились с нашим толкованием и признали, что клиент нарушения не допускал. Надобность во второй стадии отпала, поскольку у другой стороны не оставалось оснований для удержания причитающихся клиенту денежных средств. В результате стороны договорились урегулировать спор миром, а наш клиент получил причитающиеся ему денежные средства с процентами даже без получения окончательного решения по существу спора.
Если в государственных судах большинства иностранных государств представлять интересы сторон могут только местные адвокаты, в рамках международного арбитражного разбирательства юридическими представителями могут выступать любые лица. Свобода выбора юридических представителей означает, что можно воспользоваться помощью тех юристов, с которыми привычно и комфортно работать. При этом определяющим фактором в выборе юридических представителей должно являться не применимое к спору право, а опыт и знания юристов в области международного арбитража, то есть понимание сложившихся традиций и процедур ведения дел. В практике международного арбитража ведущие процесс адвокаты зачастую не являются специалистами по применимому праву. Правовыми вопросами при необходимости могут заниматься эксперты по праву, в то время как задача адвоката заключается в подготовке и представлении дела. Например, помимо российского права мне довелось вести дела, в которых применимым было английское, немецкое, швейцарское, французское, голландское и кипрское право. Поскольку большинство споров решается на основании положений соответствующих контрактов, на практике применимое право нередко играет лишь вспомогательную роль.
В отличие от разбирательства дела в российском суде, в рамках международного арбитражного разбирательства уделяется намного больше внимания фактам. На практике большинство споров ведется не о праве, а о фактах. Соответственно, ведение дела в международном арбитраже означает умение устанавливать, доказывать и представлять арбитрам в первую очередь факты, а лишь затем правовые аргументы. В международном арбитраже намного шире круг возможных доказательств. Отсутствует тот формализм в их оформлении и представлении, к которому мы привыкли в российском суде. Это означает, что в качестве доказательств может использоваться все – начиная от рукописной записки на салфетке, заканчивая метаданными, извлеченными из электронных документов. При этом в международном арбитраже распространена процедура истребования доказательств у другой стороны, которая позволяет получить доступ к документам, которых у запрашивающей стороны нет.
В международном арбитраже широко распространено использование свидетелей, что особенно важно в делах, в которых документальных доказательств недостаточно. Это существенно расширяет возможности по доказыванию имеющих отношение к делу фактов, но предъявляет дополнительные требования как к сотрудникам клиента (которые, как правило, и выступают свидетелями), так и к юристам. Умение готовить свидетельские показания и допрашивать свидетелей является необходимым для юриста, практикующего в сфере международного арбитража.
Международный арбитраж часто критикуют за длительность и дороговизну. Арбитражное дело в среднем рассматривается от 1,5 до 2 лет, поэтому российским клиентам оно представляется затянутым. Однако надо учитывать, что российское судебное разбирательство является одним из самых быстрых и дешевых в мире. При этом в некоторых странах, например в Индии, дело только в первой инстанции обычно слушается 5–8 лет. Соответственно, продолжительность и дороговизна арбитражного разбирательства являются факторами относительными. Судиться в международном арбитраже дольше и дороже, чем в России, но быстрее и дешевле, чем в судах многих других юрисдикций. К тому же хорошо выстроенная стратегия разбирательства позволяет достигать результатов с наименьшими временными и финансовыми затратами.
При выборе арбитража клиенты часто ориентируются на арбитражные сборы, однако не стоит забывать, что они зачастую составляют 20–30% расходов на арбитражное разбирательство. При этом обычно арбитражные расходы возлагаются на проигравшую сторону если не полностью, то в значительной части. Поэтому выигравшая сторона может компенсировать большую часть затрат на ведение дела, что, к сожалению, практически не встречается в российских судах.
