Обеспечение доказательств нотариусом: «подводные камни»

Обеспечение доказательств нотариусом является распространенным нотариальным действием в связи с тем, что доказательства, обеспеченные нотариусом, как показывает практика, пользуются большим доверием суда, нежели необеспеченные. Однако возникает вопрос: какая сила у таких доказательств в реальности, как они обеспечиваются и как могут быть оспорены?

Юридическая сила доказательств, обеспеченных нотариусом

Как указано в ч. 5 ст. 69 АПК РФ и ч. 5 ст. 61 ГПК РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута или если нотариальный акт не был отменен. Таким образом, доказательства, подтвержденные нотариусом, являются преюдициально значимыми.

Тем не менее установленные нотариусом обстоятельства могут подвергаться сомнению и проверяться судом, так как ничто не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК, ч. 5 ст. 71 АПК). Более того, если сторона оспаривает нотариально обеспеченное доказательство (например, заключение эксперта, назначенного нотариусом), это может быть квалифицировано как спор о праве. Соответственно, спор о праве между заинтересованными сторонами будет подлежать самостоятельному рассмотрению в порядке искового производства в отрыве от производства по делу об оспаривании действий (бездействия) нотариуса¹.

Это обусловлено тем, что оспаривание действий нотариуса происходит в порядке особого (неискового) производства в рамках гл. 37 ГПК. В данном производстве анализируются действия (бездействие) нотариуса на предмет соответствия требованиям Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1. Так, согласно ст. 102 Основ законодательства о нотариате нотариус обеспечивает доказательства, если:

• к нему обратилось с соответствующим запросом заинтересованное лицо;
• обеспечение доказательств необходимо в случае возникновения дела в суде или административном органе;
• обеспечение доказательств требуется, так как есть основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Проанализируем каждое из условий с учетом релевантной судебной практики.

Рассмотрение дела в суде больше не является препятствием для обеспечения доказательств нотариусом

До 1 января 2015 г. ст. 102 Основ законодательства о нотариате содержала ч. 2, предусматривавшую, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Поскольку данная норма утратила силу, в настоящее время запрет для обеспечения доказательств нотариусом по делу, уже находящемуся в производстве суда или административного органа, отсутствует. Однако некоторые суды продолжают отклонять нотариальные доказательства лишь на том основании, что обеспечение доказательств проводилось при параллельном судебном разбирательстве².

Поэтому, несмотря на то что, согласно действующей редакции Основ законодательства о нотариате, обеспечение нотариусом доказательств не всегда должно быть осуществлено исключительно до начала судопроизводства, суд все равно не принял такое доказательство, что, по нашему мнению, неверно. Вместе с тем полагаем, что к такому выводу суд мог прийти, истолковав часть нормы о том, что обеспечение нотариусом доказательства возможно «в случае возникновения дела в суде или административном органе». Представляется, что такое толкование вряд ли соответствует духу принятых изменений и не позволяет исполнять функцию нотариуса по экстренному обеспечению доказательств.

Более того, сами стороны ссылаются на нарушение норм законодательства о нотариате в случае, когда доказательства, обеспеченные нотариусом, предоставляются в процессе рассмотрения дела в суде, – как, например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 19 августа 2021 г. по делу № А32-50704/2020. Однако СИП верно заметил, что указанная норма не может быть применена в данном деле в связи с тем, что ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате утратила силу с 1 января 2015 г. на основании Федерального закона от 29 декабря 2014 г. № 457-ФЗ.

Таким образом, прямое ограничение по обеспечению доказательств, установленное для нотариуса при получении соответствующего заявления в ходе дела, которое уже находится в производстве суда, отменено. В свою очередь, указанное обстоятельство позволяет на основании ч. 1 ст. 102 Основ законодательства о нотариате обеспечить доказательство в любой момент времени на любой стадии судебного разбирательства по делу. Это означает, что лицо может обратиться к нотариусу за обеспечением доказательств как до, так и во время судебного разбирательства, что стало возможным благодаря реформе Основ законодательства о нотариате. При этом некоторые суды настороженно относятся к доказательствам, обеспеченным нотариусом во время рассмотрения судебного дела.

Определение нотариусом заинтересованности заявителя и обстоятельств, осложняющих получение не обеспеченных нотариусом доказательств

Согласно ст. 102 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В первую очередь, важно определить, кем на практике являются заинтересованные лица, указанные в ч. 1 ст. 102 Основ законодательства о нотариате. Так, при обеспечении доказательств нотариусом в качестве заинтересованных лиц выступают потенциальные стороны гражданского и арбитражного процесса, для защиты прав и законных интересов которых может понадобиться фиксация доказательств³.

Согласно п. 120 Регламента совершения нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу, и способ ее фиксирования (утвержден Приказом Минюста России от 30 августа 2017 г. № 156), при обеспечении доказательств информацию о заинтересованных лицах, основаниях невозможности или затруднения представления доказательств в суде или административном органе, об отсутствии определенности в составе участников дела, а также о наличии обстоятельств, в результате которых обеспечение доказательств не терпит отлагательства, нотариус устанавливает из объяснений заявителя. Таким образом, фактически нотариус не может проверить, кто является заинтересованным лицом, так как заявитель может не упоминать его потенциальных оппонентов. На практике это может привести к злоупотреблениям со стороны заявителей – неуведомлению потенциальных оппонентов, которые попросту не будут знать о совершенном нотариальном действии, и т.п.

Кроме того, важным условием применения ст. 102 Основ законодательства о нотариате является невозможность и затруднительность предоставления доказательств впоследствии при обеспечении доказательств нотариусом. Чем на практике подтверждается данная невозможность или затруднительность? Основанием для такого предположения, например, может являться факт публикации информации на сайте, подконтрольном правонарушителю – будущему ответчику⁴.

Неисполнение требований суда может также являться доказательством реальности опасений невозможности или затруднительности представления доказательств, однако институт обеспечения доказательств подразумевает ситуации, когда невозможность представления доказательств будет вызвана их утратой преимущественно по объективным причинам (уничтожение вследствие свойства самих доказательств, природных явлений, тяжелая болезнь или длительная командировка свидетеля и др.)⁵.

Кроме того, по одному из дел Московский областной суд сформулировал позицию, согласно которой обязательным условием для обеспечения доказательств является то, что на момент подачи заявления доказательство реально существует и получить его не составляет труда, однако впоследствии представление этого доказательства станет невозможным⁶.

Таким образом, нотариус устанавливает факт заинтересованности заявителя и иные значимые для процедуры обстоятельства (потенциальные оппоненты и пр.), исходя из его собственных объяснений. В свою очередь, это несет риск злоупотреблений со стороны заявителей.

Одновременно суды смогли разработать стандарт доказывания невозможности последующего получения доказательств: существование доказательства на настоящий момент и высокая вероятность его утраты по объективным причинам.

Нотариальное обеспечение доказательств в случаях, не терпящих отлагательства

Норма ч. 5 ст. 103 Основ законодательства о нотариате предусматривает исключение из общего правила об извещении сторон о совершении обеспечения доказательств. Так, обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства.

По смыслу указанной нормы главной для обеспечения доказательств является предполагаемая возможность их утраты в судебном процессе. При разрешении вопроса о необходимости обеспечения доказательств нотариус выясняет, насколько велика и реальна степень угрозы затруднения или невозможности получения доказательств в будущем. Законодательство о нотариате не содержит прямых указаний о возложении на субъектов нотариального процесса обязанности доказывания тех или иных фактов, в связи с чем обеспечение доказательств требует обязательного выполнения.

Это особенно актуально, когда нарушение прав заявителя происходит в сети «Интернет». Например, получив извещение об обеспечении доказательства, потенциальный ответчик сможет его устранить на момент фиксации доказательства, а затем снова возобновить неправомерные действия. Данной позиции последовательно придерживались ВАС РФ⁷, СИП⁸, а также Федеральная нотариальная палата⁹.

В другом деле при совершении нотариального действия по обеспечению доказательств нотариус учел в качестве такого основания указание на затруднительность присутствия свидетеля в судебном заседании АС г. Москвы, что впоследствии осложнит доказывание того факта, что трудоустройство лица в одной компании осуществлялось через другую организацию, которая вела сопровождение переговорного процесса и дальнейшего трудоустройства свидетеля¹⁰.

Таким образом, при определении случаев, не терпящих отлагательств, для обеспечения нотариусом доказательств следует иметь в виду реальную возможность их утери либо уничтожения или, как показано в последнем примере, затруднительность в доказывании значимого для дела факта.

Экспертиза, назначаемая нотариусом

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус в порядке обеспечения доказательств может назначить проведение экспертизы.

Важным является вопрос, к какому типу (судебная или несудебная) относится экспертиза, назначаемая нотариусом. Назначение нотариусом экспертизы целесообразно только в том случае, если она будет признана судебной – в противном случае смысл этого нотариального действия теряется¹¹.

В настоящее время судебная практика по этому вопросу не единообразна.

Так, некоторые суды не всегда разделяют такую позицию и оценивают экспертные заключения, полученные в результате назначения экспертизы нотариусом, только в качестве письменного доказательства, а не экспертизы. Другие суды, напротив, приравнивают экспертизу, проведенную по назначению нотариуса, к судебной¹². Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в мотивировочной части решения указал, что нотариальная экспертиза имеет такую же доказательственную силу, как экспертиза, назначенная судом, так как в обоих случаях эксперт предупрежден об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ. Следовательно, ответчик не реализовал право на оспаривание выводов эксперта в предусмотренном законом порядке¹³. Однако данная позиция, на наш взгляд, довольно спорная, поскольку – в отличие от судебного процесса – отсутствует такой же уровень гарантий для всех участников разбирательства: как неоднократно отмечалось, отсутствие четкой процедуры обеспечения доказательств предоставляет нотариусам чрезмерно большую дискрецию.

Таким образом, в любом случае к доказательствам, обеспеченным нотариусом, суды относятся с большим доверием. Вместе с тем полагаем, что из-за отсутствия четко регламентированной процедуры такое доверие зачастую вряд ли оправданно. Кроме того, сложность оспаривания действий нотариуса по обеспечению доказательств состоит в том, что, согласно устоявшейся позиции судов, оспаривание акта нотариуса во время спора, где используется данное доказательство, является, по сути, спором о праве и не подлежит рассмотрению в рамках такого дела.