С интересом прочел в «АГ» заметку Вячеслава Прибыткова «Неустойка или заранее оцененные убытки?» и хочу отметить следующее.
Несмотря на положительные тенденции в судебной практике, взыскание убытков все еще представляет собой довольно сложную задачу. Это обусловлено жестким стандартом доказывания – в первую очередь в отношении причинно-следственной связи – а также размером убытков. Так, кредитор должен представить суду убедительные доказательства, что единственной причиной возникновения убытков стало допущенное ответчиком нарушение.
Особенно затруднительным является доказывание причинно-следственной связи в делах о взыскании упущенной выгоды. Как отмечено в Определении Верховного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 305-ЭС15-7379 по делу № А40-51768/11, истец должен доказать, что допущенное нарушение – единственная причина, которая не позволила получить прибыль, а также что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов. При этом расчет упущенной выгоды всегда носит вероятностный характер.
Затрудненность взыскания убытков оборачивается низким уровнем защищенности участников коммерческого оборота. Стремясь защитить свои интересы, стороны предусматривают в договорах условия о штрафных санкциях или заранее оцененных убытках – конкретном размере убытков, подлежащем возмещению в случае нарушения обязательства. Вопрос о соотношении штрафа и заранее оцененных убытков является крайне актуальным в судебной практике, поскольку суды зачастую квалифицируют условие о заранее оцененных убытках как условие о штрафе, что позволяет снижать данную сумму на основании ст. 333 ГК РФ.
Полагаю, это обусловлено двумя обстоятельствами.
Во-первых, конструкция заранее оцененных убытков ГК прямо не предусмотрена, а потому суды пытаются квалифицировать такие условия, исходя из прямо поименованных в Кодексе конструкций. Однако принцип свободы договора разрешает сторонам самостоятельно определять условия договора, если они прямо не противоречат нормам законодательства.
Во-вторых, традиционно убытки выполняют компенсационную функцию – т.е. при возмещении убытков кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2 ст. 393 ГК). В связи с этим подлежат возмещению фактически понесенные потери, которые априори могут быть констатированы только после события нарушения. Однако заранее оцененные убытки или порядок их определения устанавливается договором, когда нет ни факта нарушения, ни тем более убытков как таковых. В то же время штраф выполняет четко выраженную карательную функцию, а потому может быть определен заранее, что объединяет его с заранее оцененными убытками.
Представляется, что в российском праве нет принципиальных политико-правовых возражений против применения конструкции заранее оцененных убытков. Однако их использование, полагаю, не должно влечь возникновение у кредитора необоснованной выгоды и лишать ответчика возможностей возражать против заявленных требований.
Выходом из сложившейся ситуации может быть понимание условия о заранее оцененных убытках не как размера убытков, безусловно подлежащих взысканию, а как своего рода перераспределения бремени доказывания, при котором ответчик не лишен возможности опровергнуть наличие у истца убытков в размере, установленном договором, либо вовсе опровергнуть присутствие причинно-следственной связи, добившись тем самым полного отказа в удовлетворении исковых требований. Такой подход в полной мере отвечает компенсационной природе убытков, но позволяет сторонам в соответствии с принципом свободы договора определить порядок их возмещения.
Возвращаясь к вопросу о соотношении штрафных санкций и заранее оцененных убытков, представляется, что суды должны в первую очередь толковать условия договора буквально. Например, если денежная сумма в договоре прямо названа штрафом, то и квалифицировать ее следует именно как штраф. При этом условия о заранее оцененных убытках должны быть экономически обоснованными и не направленными на обход действия ст. 333 ГК. В связи с этим представляется целесообразным включать в условие договора не просто указание на то, что взыскиваемая при нарушении обязательства денежная сумма является заранее оцененными убытками, но и экономическое обоснование данной суммы как убытков. В качестве иллюстрации можно привести дела № А43-50244/2019 и № А43-37567/2019, в которых суды взыскали заранее оцененные убытки, вызванные простоем производственной линии или некомплектной сборкой автомобилей (договоры с ответчиком содержали четкую формулу определения размера убытков).
