Федеральная палата адвокатов опубликовала правовую позицию по проекту постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения законодательства, регламентирующего рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции в общем порядке судопроизводства», который рассматривался Пленумом 30 ноября. Этот документ заменит собой неоднократно изменявшиеся разъяснения Пленума от 17 сентября 1975 г. № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел» и от 29 августа 1989 г. № 4 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции».
В правовой позиции ФПА РФ отмечается, что позитивными сторонами проекта постановления являются декларирование состязательного порядка судоговорения, ориентация на конституционно-правовые и международно-правовые стандарты справедливого судебного разбирательства.
«Вместе с тем ряд разъяснений, изложенных в проекте постановления, не может быть, на наш взгляд, оценен положительно», – указал президент ФПА Юрий Пилипенко в письме председателю ВС РФ Вячеславу Лебедеву.
Обращается внимание на два принципиальных момента.
Во-первых, в п. 14 проекта постановления имеется указание на то, что «доказательства признаются недопустимыми, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».
В Федеральной палате адвокатов полагают, что, такая трактовка является ограничительным толкованием существующих норм Конституции и УПК РФ.
«В ч. 2 ст. 50 Конституции РФ говорится, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В ч. 1 ст. 75 УПК РФ содержится следующая формулировка: “Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми”. Таким образом, ни в Конституции РФ, ни в УПК РФ возможные нарушения закона, допущенные при собирании доказательств, не градируются по степени существенности. Термин “существенные” является сугубо оценочным и не имеет никаких, даже рамочных, критериев (в отличие, скажем, от термина “восполнимые нарушения”). На практике подобное разъяснение приведет к судейскому произволу, когда один судья будет считать что-либо нарушением, а другой – нет», – говорится в правовой позиции.
Также обращается внимание на то, что одной из самых острых проблем является широкое применение судами порочной доктрины «технической ошибки», когда любую девиацию процессуальной формы доказательства можно расценить именно таким образом. «Указанное разъяснение в проекте постановления приведет к учащению случаев применения данной доктрины и постепенному умалению института допустимости доказательств, который и так находится в плачевном состоянии», – отмечает ФПА РФ.
Второй момент, на котором заострила внимание Федеральная палата адвокатов, касается вопроса о самостоятельном обращении стороны защиты к специалисту, с которым заключено соглашение.
Отмечается, что до недавнего времени такая практика была распространена: специалист составлял заключение, которое потом представлялось в суд, и одновременно он допрашивался по ходатайству защиты. Нормативно такая практика основывается на положении Закона об адвокатуре, закрепляющем полномочие адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Аналогичные права защитника предусмотрены ст. 53, ч. 21 ст. 58 УПК РФ. Гарантией этих прав служит положение ч. 4 ст. 271 УПК РФ, согласно которому суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.
Однако проект постановления исключает возможность внепроцессуального получения защитником заключения специалиста и обязательность допроса специалиста, явка которого в суд обеспечена стороной защиты, если до этого он не участвовал в процессе.
Так, согласно п. 18 проекта, «специалист, принимавший участие в производстве следственного действия либо представлявший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства этого следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного им суждения по этим вопросам». При этом такой допрос проводится по правилам допроса свидетеля.
Кроме того, в проекте указано, что по смыслу положений ч. 4 ст. 271, ч. 1 ст. 58 и ч. 4 ст. 80 УПК РФ в их взаимосвязи «суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон».
Как указывают в ФПА РФ, такие разъяснения «ставят крест на праве защиты самостоятельно получать заключение специалиста в уголовном судопроизводстве». Юрий Пилипенко в своем письме попросил Вячеслава Лебедева учесть данную позицию Федеральной палаты адвокатов при принятии постановления.
Советник ФПА РФ Сергей Насонов, входящий в рабочую группу по подготовке проекта постановления, ознакомившись с новой редакцией документа, которая будет рассматриваться на заседании Пленума ВС РФ 19 декабря, отметил, что часть замечаний, направленных в Верховный Суд, была учтена.
Доработанный пункт проекта, касающийся решения вопроса о допустимости доказательств, больше не содержит императивной формулировки: «Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Как отметил Сергей Насонов, таким образом существенные нарушения УПК приводятся в качестве примера, а не исключительного повода для признания доказательств недопустимыми.
В то же время второе замечание ФПА оставлено без внимания. Сергей Насонов при этом отметил, что формально разъяснения не лишают адвокатов права привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. «Как и ранее, адвокат вправе обращаться за получением консультаций или заключений к любым специалистам и использовать эти сведения для выработки позиции, в подготовке к написанию ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы и прочее. Однако, если адвокат-защитник решит использовать заключение специалиста и его показания в качестве доказательства по уголовному делу, то, в отличие от ранее принятых обыкновений, он должен совершить ряд процессуальных действий», – пояснил советник ФПА РФ.
Во-первых, защитник должен заявить ходатайство о привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, и в соответствии с ч. 2.1 ст. 58 УПК в удовлетворении ходатайства не может быть отказано, если не имеется предусмотренных ст. 71 УПК РФ оснований для отвода специалиста.
«Единственные проблемы, которые могут возникнуть на практике, обусловлены основаниями отвода специалиста. Ведь ст. 71 УПК РФ отсылает к основаниям, указанным в ст. 70 УПК РФ, а там наличествует такое основание, как нахождение специалиста “в иной зависимости” от сторон или их представителей. Не будут ли на практике суды воспринимать наличие возмездного договора между защитником (подсудимым) и специалистом как признак “иной зависимости”? В настоящее время, отвергая заключение специалиста, суды нередко ссылаются на возмездный характер оказания им услуг», – указал Сергей Насонов, добавив, что дополнительных разъяснений по этому поводу в проекте постановления не содержится.
Во-вторых, после того, как следователь или суд вынесут постановление о привлечении к участию в уголовном деле специалиста, перед ним сторонами ставятся вопросы и он составляет заключение, приобщаемое к материалам уголовного дела. После этого специалист допрашивается, причем отказа в удовлетворении ходатайства о его допросе также не допускается.
«Таким образом, указанное разъяснение проекта постановления Пленума ВС РФ лишает смысла самостоятельное получение защитником заключения специалиста с последующим представлением его в суд или следователю. Подобное заключение приобщаться к материалам дела в качестве доказательства не будет. По этим же причинам лицо, составившее такое заключение, не будет признаваться “специалистом”. В контексте разъяснений, специалист – это лицо, признанное таковым следователем или судом», – заключил Сергей Насонов.
В конечном счете минусом данного разъяснения Пленума является то, что защитник не сможет самостоятельно получить заключение специалиста и приобщить его к материалам дела, если специалист не смог явиться в суд. При этом, считает Сергей Насонов, есть и определенный плюс: «Разъяснение гарантирует приобщение заключения специалиста к материалам дела в качестве доказательства. Исключает формальное оставление заключения без оценки, так как оно “получено не процессуальным путем”».
Вице-президент ФПА РФ Генри Резник в свою очередь считает, что оставшиеся неизменными разъяснения пункта о привлечении специалиста защитником фактически одобряют нарушение принципа равноправия сторон в процессе.
Он пояснил, что изначально введение в 2003 г. в ст. 80 УПК РФ такого вида доказательства, как заключение специалиста, который может быть приглашен сторонами, было призвано компенсировать процессуальное неравенство и невозможность стороне защиты противостоять стороне обвинения по делам, где требуются специальные познания, поскольку экспертизу, в соответствии с законом, могут назначать только следователь или суд.
«Да, стороне защиты предоставлены права формулировать вопросы эксперту или предлагать свои кандидатуры на эту роль. Но за все 30 лет в адвокатуре мне ни одного случая не известно, чтобы следователь согласился с кандидатурой эксперта, которую предлагает адвокат. А вопросы, которые ставит сторона защиты перед экспертом, как правило, отклоняются», – пояснил Генри Резник.
Возможность привлечения специалиста решала эту проблему, поскольку его заключение является полноценным доказательством. И по этой же причине такая поправка вызвала ожесточенное сопротивление со стороны силовых ведомств, указал вице-президент ФПА РФ.
«К великому сожалению, судебная система во главе с Верховным Судом в данном случае также демонстрирует негативное отношение к такому виду доказательств», – отметил вице-президент ФПА. В качестве аргумента он привел Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», в п. 20 которого судам указано иметь в виду, что «специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами». Получается, что заключение специалиста является доказательством, но почему-то не таким значимым, как заключение эксперта, заметил Генри Резник.
При этом ранее в п. 22 названного постановления указывалось, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в судебное заседание по инициативе любой стороны, как это говорится в ч. 4 ст. 271 УПК РФ.
«Сейчас же разъяснения п. 18 проекта постановления входят в прямое противоречие Уголовно-процессуальному кодексу. Оказывается, что упомянутое положение ст. 271 УПК по непонятной причине Верховный Суд начинает толковать во взаимосвязи с другими нормами Кодекса. Но в системной связи нормы закона рассматриваются тогда, когда есть неопределенность, которую, действительно, можно преодолеть лишь системным толкованием в конституционно-правовом смысле. А в данном случае закон прямо говорит, что если специалист явился, то суд не имеет права отказать в его допросе, – указал Генри Резник. – В рассматриваемых же разъяснениях указано, что допрос специалиста производится “при необходимости” и если этот специалист ранее участвовал в предварительном расследовании или судебном заседании. Как можно оценивать необходимость, если еще не успели выслушать самого специалиста?!»
Вице-президент ФПА РФ добавил, что кардинально решить данную проблему можно только в случае, если стороне защиты будет предоставлено право привлекать в процесс лицо, обладающее специальными познаниями, которое дает такое же по значимости заключение, как и эксперт, привлеченный следствием или судом. Он обратил внимание на то, что подобная норма уже несколько лет существует в уголовно-процессуальном законодательстве всех постсоветских государств.
«Там написано, что на коммерческой основе (в том плане, что расходы на привлечение такого эксперта идут не из бюджета) сторона защиты может заказывать экспертизу в тех же самых государственных экспертных учреждениях, что и сторона обвинения. Но такие предложения отвергаются, потому что это создаст сложности на пути доказывания обвинения. И вот сейчас Верховный Суд фактически одобряет такую позицию», – заключил Генри Резник.
