18 июня Конституционный Суд РФ вынес Определение № 1106-О по жалобе иностранной компании на ст. 6 Закона об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Повод для обращения в КС
В октябре 2017 г. иностранная компания «Нейборз Мапл Аквизишн Лтд.» обратилась в ФАС России для получения предварительного согласия на приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности российского ООО «Оксет» в соответствии с требованиями ст. 28 Закона о защите конкуренции.
В декабре того же года в ходе рабочей встречи в антимонопольной службе представители иностранной компании были проинформированы о проводимой в отношении российского общества проверке. Тем не менее иностранная компания приобрела это ООО, занимавшееся в том числе сервисом по обслуживанию и ремонту нефтегазового оборудования, а также спуском обсадных колонн в скважины (в том числе на участках недр федерального значения).
Далее «Нейборз Мапл Аквизишн Лтд.» прекратила существование в результате слияния с другой иностранной компанией, ставшей ее правопреемником. В январе 2018 г. новая компания также была реорганизована в форме слияния с компанией «Канриг Дриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.», которая стала правопреемником заявителя, ранее обращавшегося в ФАС с ходатайством о предоставлении предварительного согласия на сделку.
В ходе рассмотрения ходатайства антимонопольная служба выявила, что новый правопреемник, единственным учредителем которого является офшорная компания, является иностранным инвестором в понимании Закона об иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. В этой связи ведомство указало заявителю на необходимость согласования сделки в соответствии с указанным законом и продлило срок рассмотрения ходатайства, однако в ответ ФАС уведомили о совершении запланированной сделки без предварительного согласования, в том числе правительственной комиссией.
Впоследствии антимонопольная служба оштрафовала иностранную компанию на 500 тыс. руб. в соответствии с ч. 1 ст. 19.82 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за непредставление ходатайства о предварительном согласовании сделки на основании положений спорного закона. По мнению ФАС, ООО «Оксет» является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющим геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.
В дальнейшем суды трех инстанций поддержали решение антимонопольного органа. Они сочли, что исходя из нормативного определения добычи нефти данный вид деятельности является комплексом технологических и производственных процессов, обеспечивающих извлечение нефти из недр, к которым относится в том числе бурение скважин, строительство сооружений нефтедобычи, включая обсадные колонны, а также иные мероприятия, обеспечивающие добычу полезного ископаемого. К таким мероприятиям, указали суды, могут относиться услуги, осуществляемые ООО «Оксет». Впоследствии Верховный Суд РФ отказался рассматривать кассационную жалобу иностранной компании, и та обратилась в Конституционный Суд.
КС отказался рассматривать жалобу
В п. 39 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, в качестве стратегических видов деятельности указаны геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения. По мнению заявителя, указанная норма противоречит Конституции РФ, так как в контексте правоприменительной практики допускает произвольное расширение перечня видов деятельности, имеющих стратегическое значение, по усмотрению компетентного органа государственной власти (включая ФАС).
Изучив материалы дела, КС напомнил, что основная цель Закона об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, состоит в ограничении участия иностранного капитала в указанных обществах, а также недопущении безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким обществом. В связи с этим установлен разрешительный правовой режим для совершения ряда сделок, который предполагает их предварительное согласование, оформляемое уполномоченным органом.
Особенностью такого ограничительного режима, подчеркнул Суд, является введение полного контроля над иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, – в частности, путем соответствующих изъятий для случаев участия в таких обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно (через группу лиц, в которую они входят), а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества со стратегическим значением не только непосредственно, но и через третьих лиц.
Конституционный Суд напомнил, что сделки, совершенные с нарушением указанного закона, ничтожны. Кроме того, предварительному согласованию подлежат сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или косвенно распоряжаться 25 и более процентов от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) такого общества.
К видам деятельности, имеющим стратегическое значение, отнесены также геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения. «<…> предварительное согласование сделок под угрозой признания их ничтожными выступает изъятием ограничительного характера из общеустановленного для иностранных инвесторов правового режима, предполагающего согласно п. 1 ст. 4 Закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ Об иностранных инвестициях в РФ предоставление иностранным инвесторам столь же благоприятного правового режима их деятельности, который установлен для российских инвесторов», – отмечается в определении.
Как пояснил КС, отнесение деятельности общества к регулируемой специальным порядком совершения сделок иностранным инвестором (геологическому изучению недр и (или) разведке и добыче полезных ископаемых на участках недр федерального значения) является прерогативой правоприменительных органов (в том числе арбитражных судов, которые обязаны при разрешении соответствующих вопросов учитывать все юридически значимые обстоятельства конкретного дела). В связи с этим Конституционный Суд отказался принимать жалобу к рассмотрению
Эксперты прокомментировали выводы Суда
Комментируя определение, советник АБ «Бартолиус» Сергей Будылин отметил, что в 90-е гг. ХХ в. российский законодатель мечтал привлечь иностранных инвесторов в российскую экономику, для чего предоставлял им разные льготы. «Сегодня все наоборот: иностранные инвесторы во многих случаях подвергаются дискриминации», – считает он.
По мнению эксперта, важнейшим инструментом в этом служит Закон о стратегических инвестициях. «Его ключевая идея состоит в том, что превышающие определенный порог иностранные инвестиции в российские компании, имеющие “стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства”, требуют разрешения уполномоченного органа, которое зачастую получить нереально. Под инвестициями здесь понимается как прямое приобретение акций или долей российских обществ, так и приобретение акций контролирующих их иностранных компаний, – пояснил Сергей Будылин. – К “стратегическим” отнесены компании, осуществляющие деятельность в определенных законом областях экономики. Таких областей очень много, к ним отнесены не только производство вооружений и т.п., но и, например, полиграфия, деятельность СМИ, вылов рыбы и водных биологических ресурсов, а также – что существенно в данном случае – геологоразведка».
Он добавил, что ООО «Оксет» было создано в 2008 г. «Судя по выписке из ЕГРЮЛ, 100% его уставного капитала в размере 10 тыс. руб. с 2009 г. принадлежит офшорной компании. Само общество изначально позиционировало себя как дочернюю компанию американской корпорации Tesco Corporation, специализирующейся на предоставлении в аренду бурового оборудования. Общество занималось поставкой оборудования и предоставлением сопутствующих услуг как “сервисное предприятие” корпорации. В 2017 г. корпорацию Tesco приобрела еще более крупная американская корпорация Nabors Industries. Дочерняя компания Nabors, получавшая контроль над активами Tesco, заранее сообщила ФАС о планируемой сделке. Антимонопольная служба начала проверку, чтобы разобраться, нужно ли на эту сделку получать согласование как на “стратегическую инвестицию” в российскую экономику. Однако американская корпорация ждать ответа не стала, и в декабре 2017 г. Nabors поглотила Tesco», – отметил Сергей Будылин.
«Конституционный Суд в итоге не поддержал иностранную компанию. Он привел стандартные аргументы насчет того, что в соответствии с Конституцией свобода предпринимательства и другие свободы могут ограничиваться федеральным законом при условии соразмерности таких ограничений. В свете этого правила КС не видит проблемы в дискриминации иностранных инвесторов Законом о стратегических инвестициях. В то же время разбираться в том, является ли обслуживание бурильного оборудования “геологоразведкой” в смысле указанного закона, должны, как указал КС, обычные суды», – подчеркнул эксперт.
Сергей Будылин отметил, что Суд, помимо прочего, упомянул недействительность сделок, совершенных в нарушение вышеуказанного закона. «Смысл этого рассуждения не очень понятен: ФАС, кажется, не требовала признания каких-либо сделок недействительными, а только лишь оштрафовала иностранную компанию. Доли в ООО “Оксет”, насколько можно понять из судебных актов и выписки из ЕГРЮЛ, не переходили “из рук в руки”. Означает ли из выводов КС, что сделка по приобретению американской корпорацией Nabors другой американской корпорации Tesco ввиду наличия у Tesco “стратегической” дочки в России, ничтожна? Если да, это довольно своеобразная, на мой взгляд, позиция. Пожалуй, данное определение в очередной раз иллюстрирует, что иностранным инвесторам в России больше не рады», – заключил он.
Адвокат, руководитель практик разрешения споров и международного арбитража ART DE LEX Артур Зурабян убежден, что определение КС носит вполне ожидаемый характер и вряд ли что-то изменит в правоприменительной практике.
«Вместе с тем этот судебный акт связан с двумя интересными арбитражными делами – № А40-53544/2018 и № А40-72889/2018, в которых иностранный инвестор пытался оспорить фактически состоявшуюся без одобрения правительственной комиссии сделку по получению контроля над ООО “Оксет”, осуществляющим деятельность в “стратегической” сфере. Фактически такое обращение в КС могло быть направлено именно на затягивание рассмотрения одного из дел, рассматриваемых административным составом АС г. Москвы (судя по доступным процессуальным решениям, представители иностранного инвестора делали ставку именно на дело № А40-53454/2018, которое рассматривалось корпоративным составом вышеуказанного суда)», – отметил он.
По мнению эксперта, данные арбитражные споры примечательны тем, что по общему правилу решения правительственной комиссии ненормативного характера оспариваются непосредственно в Верховном Суде. «То есть судебная инстанция фактически одна. Вместе с тем иностранной компании, выступающей заявителем жалобы в КС, удалось добиться возможности рассмотрения своего требования всеми инстанциями, начиная с АС г. Москвы, за счет следующей последовательности юридически значимых действий, – пояснил Артур Зурабян. – После того как было получено решение о необходимости одобрения сделки соответствующей правительственной комиссией, доли в ООО “Оксет” через цепочку ликвидаций и реорганизаций материнских компаний перешли в собственность другого иностранного лица, которое заняло позицию, что оно “не виновато”, так как сделки по получению контроля над российским обществом не совершало».
По мнению эксперта, это позволило иностранному инвестору стать ответчиком по делу о лишении его корпоративного контроля (№ А40-53454/2018), в рамках которого компания «Канриг Дриллинг» получила возможность защищать свою позицию по существу во всех инстанциях, а не только в ВС.
Управляющий партнер АБ «Бартолиус» Юлий Тай не согласился с выводами Конституционного Суда. «К полномочиям КС, конечно, не относится решение вопроса о том, является ли строительство сооружений добычи нефти (включая обсадные колонны), добычей полезных ископаемых, но Суд, на мой взгляд, должен был констатировать наличие нормативной неопределенности Закона № 57-ФЗ, допускающего произвольное расширение перечня указанных видов деятельности государством – прежде всего, ФАС России», – полагает он.
По мнению эксперта, если строительство сооружений нефтедобычи является добычей данного полезного ископаемого, то доставка товаров и продуктов питания на место добычи также может быть признана таковой. «Да и приготовление пищи, стирка спецодежды работников буровой установки также имеют отношение к добыче нефти. При таком подходе ФАС имеет ничем не ограниченную дискрецию на ограничительные и запретительные действия, а ведь нормативная определенность существует именно для того, чтобы полномочия регулятора и других госорганов имели некие объективные, а не “каучуковые” границы», – подчеркнул Юлий Тай.
