Верховный Суд вынес Определение № 308-ЭС26-2840 по делу № А32-65269/2024, в котором указал на недопустимость нарушения прав участников закупок, использующих специальные налоговые режимы.
Ранее АО «Международный аэропорт “Краснодар”» (организатор закупки) провел запрос предложений на право заключения договора на поставку и монтаж двухсторонних навигационных коробов для АО «Международный аэропорт “Сочи”» (заказчик). Начальная (максимальная) цена договора с НДС превысила 1,1 млн руб. К извещению прилагалась закупочная документация, в подп. 3.9.3 разд. 1 которой указывалось, что цена договора включает все налоги (в том числе НДС) и другие обязательные платежи. Если в соответствии с законодательством участник размещения заявки освобождался от уплаты НДС, в расчете цены договора указывалось основание для освобождения.
ООО «Типография Таймер», не согласившись с условиями запроса в части оценки заявок участников по критерию «цена договора», обратилось в УФАС по Краснодарскому краю с жалобой на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Заявитель ссылался на необоснованность указания в положении о закупке на право заказчика производить оценку заявок участников по критерию «цена без учета НДС».
В конце сентября 2024 г. антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, организатору закупки выдано предписание об устранении нарушений порядка проведения торгов. Тем самым УФАС сочло, что в разд. 3 Извещения о проведении запроса предложений «критерии оценки» организатор закупки установил условие, что если среди допущенных заявок имеются заявки участников, применяющих УСН, сравнение цен заявок производится без учета НДС. Указание в документации о закупке двух самостоятельных величин начальной (максимальной) цены договора с выделением НДС и без такового признано нарушающим принцип равноправия и законодательства о закупках.
Аэропорт «Краснодар» оспорил решение и предписания антимонопольного органа в трех судебных инстанциях, которые сочли, что включение в состав закупочной документации условия об оценке уровня ценовых предложений без учета НДС направлено на выбор наилучшего кандидата для заключения договора, обеспечивает равноправие участников закупочной процедуры и объективные возможности для реальной конкуренции. Суды также заметили, что фактически условия закупки предусматривают, что при наличии участников, находящихся как на общей системе налогообложения, так и на спецрежимах, цена предложения учитывается без НДС. Это обусловлено тем, что уровень цен таких участников не обеспечивает надлежащей конкуренции, поскольку лица, находящиеся на ОСН, в отличие от лиц, находящихся на спецрежимах, при определении уровня цены дополнительно учитывают сумму НДС. При этом согласованная в договоре стоимость работ не превышает действительную стоимость, в том числе с учетом суммы НДС, указанной в закупочной документации.
Таким образом, суды пришли к выводу, что при сопоставлении ценовых предложений участников запроса без учета НДС заказчик создал условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и их оценке в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не исключают из числа последних хозяйствующих субъектов, обеспечивая принцип эффективности использования денежных средств заказчика.
Изучив кассационную жалобу антимонопольного органа, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда напомнила, что принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления разных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, в равной мере применяемых ко всем участникам закупки и не приводящих к исключению из их числа хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.
Участники закупки самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям, исходя из своих возможностей, с учетом интереса стать победителем. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника, что определяет конкуренцию при проведении закупки. При этом заказчик не может производить вычеты из ценовых предложений или дополнения к ним, а также применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.
Как пояснил ВС, законодательство о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при оценке заявок участников закупочной процедуры применить единый базис оценки цены предложений без учета НДС. Оценка ценовых предложений осуществляется исключительно в том виде, в котором эти предложения поданы участниками и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги). Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников, являющихся плательщиками такого налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников без учета НДС может привести к созданию этим участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, – т.е. к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит требованиям закона.
Заказчик в рамках закупок не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем НДС к вычету. Указанное, вопреки выводу судов, не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств). Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС не соотносится непосредственно с удовлетворением его потребностей в качественной и своевременной закупке товаров (работ, услуг), как требуют положения ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота (п. 33 Обзора судебной практики ВС № 3 за 2021 г.).
Договорную цену заказчик обязан уплатить вне зависимости от того, как поставщик (подрядчик, исполнитель) должен распорядиться полученными средствами, в том числе безотносительно того, какие налоговые платежи в бюджет ему следует произвести и в каком размере. В рассматриваемом случае, заметил Верховный Суд, при формировании закупочной документации созданы условия, при которых заявке участника, не являющегося плательщиком НДС и предложившего наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком этого налога, при разнице ценовых предложений в пользу первого участника, с учетом действующей ставки НДС такому участнику будет неизменно присвоен более низкий итоговый рейтинг. В результате при прочих равных условиях такой участник, предложивший лучшие условия исполнения договора, не станет победителем закупки.
«При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что установленный в документации порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками данного налога», – заметил ВС, отменяя решения нижестоящих судов и отказывая в удовлетворении требований аэропорта «Краснодар».
Старший юрист группы по проектам в энергетике юридической фирмы VEGAS LEX, к.ю.н. Илья Бочинин в комментарии «АГ» заметил, что ВС поднял вопрос правомерности включения в закупочную документацию условия об оценке уровня ценовых предложений без учета НДС в ситуации, когда в закупке могут участвовать лица, как являющиеся плательщиками НДС, так и не являющиеся плательщиками этого налога. «Верховный Суд поддержал доводы антимонопольного органа: Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при оценке заявок участников применить единый базис оценки цены предложений без учета НДС. ВС указал, что соответствующие положения закупочной документации могут ставить участников в неравное положение», – пояснил он. Эксперт добавил, что соответствующий подход в правоприменительной практике сложился раньше: так, в Определении ВС от 23 апреля 2021 г. № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019 отмечено, что увеличение цены, указанной участником, не являющимся плательщиком НДС, на сумму НДС для целей сравнения заявок не соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ и приводит к тому, что такой участник ставится в менее благоприятное положение, чем участник, применяющий общую систему налогообложения, напомнил он.
При этом, заметил Илья Бочинин, в п. 2 подготовленного Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ (январь 2025 г.) антимонопольный орган выразил позицию, соответствующую по смыслу позиции, изложенной в Определении ВС № 308-ЭС26-2840: приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису оценки «без НДС» неправомерно и ограничивает права участников закупочной процедуры. «Аналогичные по существу выводы встречались и на уровне судов кассационных инстанций – в частности, в постановлении АС Уральского округа от 27 января 2025 г. по делу № А60-13040/2024; постановлении АС Дальневосточного округа от 16 декабря 2025 г. по делу № А37-77/2025 и др. При этом стоит отметить, что, например, в рамках дела № А37-77/2025 заказчик подавал кассационную жалобу в ВС, но в ее передаче для рассмотрения в заседании Судебной коллегии ВС отказано», – обратил внимание Илья Бочинин.
Адвокат, партнер «Инфралекс» Иван Шиенок полагает, что анализируемое определение соответствует общему подходу Суда о том, что сумма НДС в отношениях между поставщиком и покупателем является частью цены договора. «С этой точки зрения неважно, каким образом сформирована цена и включает ли она НДС. То, какие налоги платит поставщик, не должно отражаться на его отношениях с покупателем. Следовательно, при сравнении предложений двух участников торгов сопоставлению подлежат итоговые суммы, которые в обоих случаях должен будет уплатить поставщик, независимо от того, включают ли они в себя налог или нет. Во многих случаях подобный подход оправдан. Однако когда речь идет о выборе одного из нескольких поставщиков, экономический эффект для покупателя может зависеть не только от величины цены, но и от других обстоятельств. Например, если покупатель при заключении договора с одним из поставщиков получит право применить налоговые вычеты по НДС, предложение данного поставщика может оказаться более выгодным, даже несмотря на более высокую по сравнению с другими цену (как было в рассмотренном ВС споре). В такой ситуации сравнение предложений по цене без учета НДС представляется более оправданным. Таким образом, хотя подход, изложенный в определении, основан на правильной в целом логике, его не всегда можно назвать оптимальным для разрешения дела», – резюмировал эксперт.
