1 сентября в Президиум Верховного Суда поступила надзорная жалоба адвоката АП Ленинградской области Виктора Ермолаева на кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ по делу № 78-УДП20-6-КЗ, в котором приведена позиция, что, в случае если ранее была произведена замена наказания более мягким, необходимый для УДО срок исчисляется с момента замены, а не назначения первоначального наказания.
Спор об исчислении срока для УДО
Как ранее писала «АГ», Колпинский районный суд г. Санкт-Петербурга в деле Ильи Ерехинского пришел к выводу о том, что при замене лишения свободы принудительными работами необходимый для УДО срок исчисляется с момента замены, а не назначения изначального наказания. В обоснование этой позиции суд сослался на п. 2 Постановления Пленума ВС от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания», где указано, что если наказание осужденному было смягчено актом амнистии, помилования или суда, то при применении УДО или замене неотбытой части наказания более мягким видом фактически отбытый срок следует исчислять, исходя из срока наказания, установленного актом амнистии, помилования или судебным актом. Апелляционная инстанция оставила постановление в силе.
Третий кассационный суд общей юрисдикции отказался передавать жалобу на рассмотрение, однако в Верховном Суде Виктору Ермолаеву удалось добиться, чтобы его жалоба была рассмотрена в кассации по существу. Судья ВС Александр Ботин, согласившись с адвокатом, пришел к выводу, что возникновение права на УДО у осужденного за особо тяжкое преступление возникает после фактического отбытия двух третей срока наказания, назначенного приговором, а не двух третей срока более мягкого вида наказания, назначенного в результате замены.
Верховый Суд согласился с позицией Генпрокуратуры
4 февраля 2020 г. кассационный суд отменил акты нижестоящих инстанций и направил материал об УДО на новое рассмотрение в Колпинский районный суд, но Генеральная прокуратура обжаловала данное определение в Верховный Суд. По ее мнению, исчисление необходимого для УДО срока с момента назначения наказания, а не его замены более мягким видом «неоправданно ставит в более льготное положение осужденных, в отношении которых уже минимизирована уголовная репрессия, в сравнении с теми, кто при прочих равных условиях продолжает отбывать назначенное по приговору суда более суровое наказание, и ведет к несоразмерному сокращению неотбытой части наказания в виде лишения свободы».
В своих возражениях Виктор Ермолаев настаивал, что постановление о замене неотбытой части наказания не подменяет приговор и не позволяет исчислять необходимый для УДО срок с момента такой замены. О невозможности применения иных правил исчисления срока, утверждал адвокат, свидетельствует ч. 7 ст. 302 УПК, согласно которой начало исчисления срока отбывания наказания определяет суд в обвинительном приговоре.
Кроме того, отмечал он, заместитель генпрокурора, ссылаясь на п. 2 Постановления № 8, не учел, что в данном случае рассматривается вопрос не смягчения приговора, а замены неотбытой части наказания. «Порядок изменения приговора в сторону смягчения регламентируется не положениями ст. 80 УК РФ. Смягчение приговора может иметь место лишь в апелляционном и кассационном порядке либо вследствие издания актов амнистии или помилования», – пояснял Виктор Ермолаев. Однако Верховный Суд поддержал доводы Генпрокуратуры.
Проанализировав содержание п. «в» ч. 3 ст. 79 и ст. 80 УК, а также п. 1 Постановления № 8, ВС пришел к выводу, что при замене неотбытой части наказания более мягким видом суд учитывает личность осужденного и обстоятельства отбывания им наказания, назначенного приговором. «Положительная оценка данных обстоятельств позволяет суду заменить неотбытую часть наказания более мягким видом наказания, что снижает суровость ранее назначенной меры уголовного принуждения и тем самым обеспечивает индивидуальный подход к каждому осужденному. В результате замены наказания, назначенного по приговору суда, назначается новый, более мягкий вид наказания, а поэтому в качестве назначенного наказания для применения положений ст. 79 УК РФ принимается то наказание, срок которого определяется исходя из последнего принятого на этот счет решения», – сообщается в определении.
В данном случае таким решением, по мнению Верховного Суда, является постановление Тосненского городского суда от 4 февраля 2019 г., которым осужденному заменена неотбытая часть наказания более мягким видом. «Иной подход применения положений ст. 79 УК РФ в условиях уже примененных положений ст. 80 УК РФ свидетельствует о повторном учете личности осужденного и обстоятельств отбытия им наказания, что не соответствует целям уголовного наказания и смыслу гл. 12 УК РФ», – подчеркнула судебная коллегия.
ВС посчитал, что, направляя материал об УДО на новое рассмотрение, первая кассация не учла позиции Конституционного Суда РФ и разъяснения Пленума ВС. Так, пояснил Суд, в Определении КС от 19 декабря 2019 г. № 3357-О (на которое ссылалась и Генпрокуратура. – прим. ред.) указано, что законодатель «ввел такое регулирование, при котором освобождение положительно характеризуемого осужденного от дальнейшего отбывания наказания путем замены его оставшейся части более мягким видом наказания аннулирует неотбытую часть прежнего наказания». С принятием в соответствии со ст. 80 УК постановления о замене неотбытой части наказания более мягким видом отбывание назначенного по приговору наказания прекращается, а исполнению подлежит избранное в порядке замены, отмечал КС.
Кроме того, ВС сослался на тот же п. 2 Постановления № 8, который ранее применил суд первой инстанции, а затем отметил в кассационном представлении заместитель генпрокурора.
Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 4 февраля 2020 г. было отменено. «Необходимости в направлении материалов в тот же суд на новое рассмотрение в судебном заседании Судебная коллегия не усматривает», – заключил Верховный Суд.
Особое мнение судьи ВС
При оглашении резолютивной части решения стало известно, что один из судей Коллегии – Виктор Смирнов – высказал особое мнение, с которым защитник был ознакомлен 20 августа.
Как следует из особого мнения, Судебная коллегия удовлетворила кассационное представление прокурора потому, что решения первой и апелляционной инстанций соответствуют Определению КС № 3357-О и п. 2 Постановления ВС № 8. «Вместе с тем конструкция ч. 3 ст. 79 УК не содержит отдельных правил исчисления срока неотбытого наказания, необходимого для положительного решения вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного от отбывания наказания в случае его замены более мягким видом», – считает Виктор Смирнов.
Он заметил, что предметом обсуждения в Определении КС № 3357-О был вопрос о том, допускает ли законодатель после замены лишения свободы принудительными работами возможность обратиться осужденному с ходатайством об УДО вновь. В этом определении КС, в частности, указал, что такое ходатайство подлежит самостоятельному разрешению в установленном законом порядке, имея в виду процедуру рассмотрения ходатайства, пояснил судья. «Однако из этого определения вовсе не следует, что после замены лишения свободы принудительными работами срок наказания, предусмотренный п. “в” ч. 3 ст. 79 УПК РФ, подлежит исчислению исходя из срока принудительных работ», – отмечается в особом мнении.
Аннулирование неотбытой части наказания, назначенного по приговору, не равнозначно освобождению осужденного от наказания, подчеркнул Виктор Смирнов: «В отличие от освобождения от наказания, при замене неотбытой части наказания наказанием более мягкого вида исполнение приговора суда не прекращается. Следовательно, не прекращается в этом случае и течение срока, предусмотренного ч. 3 ст. 79 УК РФ».
Судья также заметил, что ни замена наказания, ни УДО не наступают автоматически. Они производятся на основании ходатайства осужденного, которое может быть удовлетворено только при наличии условий, предусмотренных УК. «При таких обстоятельствах, когда законодатель допускает последовательное применение к одному и тому же осужденному положений ч. 2 ст. 80 и п. “в” ч. 3 ст. 79 УК РФ, делать вывод о том, что такой осужденный имеет какие-либо преимущества перед другими осужденными, нет никаких оснований», – полагает Виктор Смирнов.
Судья ВС выразил согласие с доводом адвоката о том, что законодатель, принимая закон о замене неотбытой части лишения свободы принудительными работами, не собирался лишить осужденных, которые таким правом воспользуются, возможности освободиться условно-досрочно в тот же срок, по истечении которого они могли бы воспользоваться УДО, если бы не попросили о замене наказания. «Противоположная трактовка изменений в ст. 80 УК РФ носила бы дискриминационный характер по отношению к осужденным, которые своим положительным поведением заслужили замену лишения свободы принудительными работами», – процитировал Виктор Смирнов довод из возражений адвоката.
Что касается п. 2 Постановления ВС № 8, то в нем разъясняется, как следует исчислять фактически отбытый срок наказания при рассмотрении ходатайства об УДО, считает судья. Разъяснений об аннулировании срока, предусмотренного ч. 3 ст. 79 УК, при замене лишения свободы принудительными работами данный документ не содержит, подчеркнул судья. «Таким образом, исчисление заново при замене лишения свободы принудительными работами срока наказания, предусмотренного ч. 3 ст. 79 УК РФ, ухудшает положение осужденных, в отношении которых применена ст. 80 УК РФ, по сравнению с осужденными, к которым ст. 80 УК РФ не применялась и которые вправе ходатайствовать об условно-досрочном освобождении, отбыв не менее 2/3 срока наказания в виде лишения свободы», – подытожил Виктор Смирнов.
Содержание надзорной жалобы адвоката
В конце августа Виктор Ермолаев подал надзорную жалобу в Президиум ВС, которая поступила туда 1 сентября.
В жалобе (имеется у «АГ») адвокат указал, что при рассмотрении кассационного представления заместителя Генерального прокурора РФ кассационной инстанцией Верховного Суда РФ было допущено существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела, выразившееся в неправильном применении положений ст. 79 УК РФ, конструкция ч. 3 которой не содержит отдельных правил исчисления срока неотбытого наказания, необходимого для положительного решения вопроса об условно-досрочном освобождении осужденного от отбывания наказания, в случае его замены более мягким видом наказания.
«Защита полагает, что в результате замены наказания в порядке ст. 80 УК РФ не происходит назначения нового наказания, поскольку порядок назначения наказания строго регламентирован главой 12 УК РФ (ст. 60-э–78 УК РФ) и главами 39–42 УПК РФ, а лишь заменяется часть неотбытого наказания, назначенного по приговору, что регламентировано другими нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, а именно – главой 13 УК РФ и главой 47 УПК РФ», – подчеркивается в жалобе.
Виктор Ермолаев выразил полное согласие с позицией, высказанной в особом мнении судьи ВС РФ Виктора Смирнова, отметив, что из Определения КС № 3357-О не следует, что после замены лишения свободы принудительными работами срок наказания, предусмотренный п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ, подлежит исчислению, исходя из срока принудительных работ.
По мнению стороны защиты, приведение Судебной коллегией положения п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 8 незаконно, поскольку в случае Ильи Ерехинского имело место не смягчение приговора, а замена неотбытой части наказания в порядке ст. 80 УК, без смягчения (изменения) самого приговора. «Порядок изменения приговора в сторону смягчения регламентируется не положениями ст. 80 УК РФ. Смягчение приговора может иметь место лишь в апелляционном, кассационном порядке либо вследствие издания актов аминистии или помилования», – указано в жалобе.
Подход к исчислению срока лишения свободы и принудительных работ, по отбытии которых у осужденного наступает право обращения в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, установленный Судебной коллегией, отметил Виктор Ермолаев, не соответствует целям Закона, которые были разъяснены Правительством РФ в пояснительной записке к проекту Закона о внесении изменений в ст. 53.1 и 80 УК РФ, согласно которым законопроект был разработан в целях реализации перечня поручений Президента РФ по итогам заседания Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека 8 декабря 2016 г. и направлен на повышение эффективности системы мер социальной адаптации осужденных. «О какой социальной адаптации осужденных и справедливости можно вести речь, если обжалуемый правовой подход влечет для осужденных, которым лишение свободы в порядке ст. 80 УК РФ было заменено на принудительные работы, увеличение срока отбывания наказания в исправительном учреждении. То есть положение таких осужденных значительно ухудшается по сравнению с теми осужденными, которым суд не заменил в порядке ст. 80 УК РФ наказание на принудительные работы», – подчеркнул адвокат.
Он добавил, что неправильное применение заместителем Генерального прокурора в кассационном представлении, а Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ в кассационном определении положений ст. 79 УК привело к нарушению прав осужденного Илья Ерехинского, так как поставило его в заведомо неравное положение с лицами, осужденными за особо тяжкие преступления, к которым ст. 80 УК РФ не применялась и которые вправе ходатайствовать об условно-досрочном освобождении, отбыв не менее двух третей срока наказания в виде лишения свободы.
Таким образом, Виктор Ермолаев просил Президиум ВС отменить обжалуемое кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам и отказать в удовлетворении кассационного представления Генпрокуратуры.
Комментарий адвоката
Виктор Ермолаев в комментарии «АГ» отметил, что внимание надзорной инстанции обращено именно на неправильное, по его мнению, применение кассационной инстанцией ВС РФ положений ст. 79 УК, отождествившей два самостоятельных и различных по своему смыслу уголовно-правовых понятия – «назначение наказания» и «замена наказания».
Он добавил, что при исчислении заново срока наказания, по отбытии которого осужденный вправе обратиться в суд с ходатайством об УДО, с даты замены лишения свободы на принудительные работы, а не с начала срока наказания, определенного приговором в порядке ч. 7 ст. 302 УПК РФ, то есть фактически в отрыве от приговора, возникает вопрос, почему тогда окончание срока принудительных работ после состоявшейся замены с лишения свободы исчисляется от начала срока наказания, установленного именно приговором, а не постановлением в порядке ст. 80 УК РФ.
Как отметил адвокат, примененный ВС правовой подход к исчислению срока наказания влечет за собой утверждение о том, что постановление суда в порядке ст. 80 УК РФ подменяет собой приговор, что в свою очередь прямо противоречит положению ч. 7 ст. 302 УПК РФ, согласно которой начало исчисления срока отбывания наказания устанавливается обвинительным приговором. «Вместе с тем представляется очевидным, что никакое постановление суда в порядке ст. 80 УК РФ не может подменить собой приговор, постановленный в порядке главы 39 УПК РФ, а соответственно, никакого иного правила исчисления срока начала наказания, кроме как установленного приговором, быть не может», – пояснил Виктор Ермолаев.
