×
Ривкин Константин
Ривкин Константин
Адвокат АП г. Москвы, к.ю.н., доцент

После появления Разъяснения Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 КПЭА некоторые коллеги сочли, что таким образом выражается полное одобрение участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях и теперь отдельные представители нашей корпорации начнут заниматься этим весьма активно. Полагаю, что такое мнение ошибочно. Чтобы разобраться в проблеме, нужно рассмотреть историю вопроса.

Убежден, что законодатель, включая в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» формулировку «Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается» (п. 5 ст. 6), имел в виду недопустимость агентурной работы адвоката на постоянной основе, а не запрет на любые деловые контакты с сотрудниками силовых ведомств, имеющих право на оперативно-розыскные действия. В конце концов не следует забывать, что при представлении интересов потерпевшей стороны наши интересы с интересами правоохранительных органов зачастую совпадают. В одном из комментариев к Закону об адвокатуре по этому поводу сказано: «Агентурные услуги, запрещенные адвокату, нельзя смешивать с его работой, предусмотренной законодательством. Она регламентирована в комментируемом Законе и УПК РФ. Адвокат со стороны потерпевшего может участвовать в уголовном преследовании обвиняемого; обслуживая юридическое лицо, он может быть инициатором и активным участником уголовного преследования»1.

Между тем в практике дисциплинарных органов таких регионов, как Москва, Санкт-Петербург, Московская область, Волгоград, Краснодарский край, стали встречаться ситуации, когда действия адвокатов оценивались по-разному, вплоть до лишения статуса.

Один такой случай, ставший известным автору как члену квалификационной комиссии, состоял в следующем2. В адвокатскую палату обратился представитель привлеченного к уголовной ответственности К. и потребовал наказать в дисциплинарном порядке адвоката К-ва за то, что тот участвовал по предложению органов дознания в производстве негласной записи разговора, которая затем легла в основу обвинения К. в вымогательстве. В ходе дисциплинарного разбирательства выяснилось, что адвокат К. длительное время занимался юридическим обслуживанием российских дочерних предприятий известных японских фирм. В определенный момент его работы со стороны генерального директора российской компании К. поступило незаконное требование о передаче ему 20 млн руб. Разъяснив ситуацию руководителю японской фирмы, у которой вымогали деньги, он в полном соответствии с пожеланиями клиента написал заявление о преступлении и затем принял участие в оперативном эксперименте по предложению сотрудников ОБЭП, чтобы изобличить преступника.

Квалификационная комиссия, изучив представленные заявителем материалы, возражения адвоката, имеющуюся на тот момент судебную практику и зарубежный опыт, пришла к выводу, что основания для привлечения К-ва к дисциплинарной ответственности отсутствуют. Комиссия заключила, что адвокат был приглашен для оказания юридической помощи, действовал согласованно с руководством группы компаний «П-к» и строго в их интересах. В ходе оказания такой помощи, изначально сводившейся к попытке разобраться в возникшем конфликте между юридическими лицами, были выявлены признаки уголовно наказуемого деяния, скрывавшегося под видом спора хозяйствующих субъектов. Поэтому участие адвоката К-ва в дальнейшем развитии событий, связанных с документированием и изобличением противоправных действий, направленных против его доверителей, является вполне логичным и оправданным, осуществленным с согласия и при содействии руководства компаний группы «П-к». При этом из материалов дисциплинарного производства усматривается, что именно К. активно вовлекал адвоката К-ва в процедуру передачи ему денег, которая затем была квалифицирована как вымогательство.

Аналогичный подход продемонстрировали и дисциплинарные органы АП Московской области, отметив в сходной ситуации, что «…Адвокату К. было предложено совершить преступление – передать денежные средства от его доверителя следователю. Поэтому, действуя в интересах доверителя, адвокат участвовал в гласном сотрудничестве с органами, осуществляющими ОРД»3>.

Важно отметить, что такого рода позиция разделяется и судебной практикой. Когда в одном из регионов адвокат за подобные действия был лишен статуса, он обратился за судебной защитой, и судебные органы его поддержали. В апелляционном определении от 29 марта 2013 г. по делу № 33-3105/2013 Волгоградский областной суд указал: «Учитывая действующее законодательство, адвокатам запрещается негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность на конфиденциальной основе по контракту, иных запретов на участие адвокатов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности ни Закон об оперативно розыскной деятельности, ни Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности не содержат. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что при принятии решения об установлении в действиях адвоката Г. нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката и привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения статуса адвоката, Совет Адвокатской палаты должен был с достоверностью установить, что со стороны адвоката осуществлялось негласное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в понимании положений Закона об оперативно розыскной деятельности, то есть на конфиденциальной основе по контракту. Поскольку оснований для признания данных действий негласным сотрудничеством, влекущим нарушение положений Кодекса профессиональной этики адвоката и законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ, не усматривается, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в данном случае имеет место оказание со стороны Г. помощи в раскрытии преступления, совершенного другим лицом».

Аналогичным образом Московский городской суд в апелляционном определении от 15 мая 2014 г. по делу № 10-4294 указал следующее: «Доводы апелляционной жалобы защитника Ф-вой о том, что К. являлся агентом полиции, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку по делу таких обстоятельств не установлено, а участие К. в оперативно-розыскном мероприятии не противоречит положениям закона, в том числе  Закона об адвокатуре, поскольку положения ст. 6 указанного Закона, как вытекает из принципов, положенных в основу данного Закона, запрещают негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, вопреки интересам представляемых им лиц».

Полезно также сослаться на опыт в рассматриваемой сфере других государств. Как разъяснила юрист, практикующая в Великобритании, там нет запрета на сотрудничество с полицией и иными государственными органами. Наоборот, это даже поощряется при условии, что не нарушена конфиденциальность – основной принцип отношений между юристом и клиентом. Тем не менее необходимо непременно уведомить регулирующий орган (в Англии это SRA – Solicitors Regulation Authority) и получить письменное подтверждение от него для снятия с себя рисков и ответственности.

Применительно к США, где накоплен богатый опыт разработки корпоративных правил, наряду с существованием автономного законодательства каждого штата тема негласного содействия адвоката представителям власти обстоятельно рассматривалась в разрезе встававшего не единожды вопроса о принципиальной допустимости ведения скрытой записи каких-либо бесед и переговоров. По данному поводу Научно-исследовательской службой Конгресса США был подготовлен обзор под названием «Прослушивание телефонных переговоров, использование записывающих устройств и вопросы профессиональной этики юристов»4, в котором указано, что в 1974 г. Американская ассоциация юристов (ААЮ) заключила, что скрытая запись разговоров, осуществляемая без информирования или в отсутствие согласия всех их участников, является нарушением этического запрета, установленного в отношении поведения, связанного с совершением «бесчестных, мошеннических, обманных  или вводящих в заблуждение действий». Однако ААЮ сделала оговорку, согласно которой записи, осуществляемые правоохранительными органами в условиях судебного надзора, могут не являться нарушением каких-либо этических норм. Проведенное впоследствии изучение практики показало, что единого подхода к разрешению обозначенного вопроса при рассмотрении вопросов профессиональной этики адвокатов не выработано. В то же время, исходя из общего правила о недопустимости ведения адвокатом скрытой записи, ряд штатов (Аризона, Айдахо, Канзас, Кентукки и некоторые другие) предложили расширенный список исключений, предусматривающих при определенных условиях возможность записывания переговоров и бесед защитником по уголовным делам, допустимость записи на пленку высказываний и заявлений, которые сами по себе являются преступлениями, например, предложений взяток или угроз и т.д. Комитет по вопросам профессиональной этики штата Техас к таким исключениям для адвокатов относит чрезвычайные обстоятельства, когда сотрудники местных органов прокуратуры и иных правоохранительных органов, действуя по указанию генерального прокурора штата или главных окружных обвинителей, организуют скрытое ведение записи при условии, что их действия осуществляются в строгом соответствии с установленными законом ограничениями с соблюдением конституционных норм. Постоянный комитет штата Вирджиния в 2000 г. рассмотрел возможность применения действовавшего на тот момент времени правила, налагающего безусловный запрет на несогласованное ведение записи на пленку в отношении правоохранительной деятельности, осуществляемой под прикрытием, и пришел к заключению о его неприменении в дальнейшем.

Возвращаясь к отечественной практике, заметим, что после создания Комиссии ФПА по этике и стандартам в ее повестке дня появился вопрос о необходимости выработки разъяснений, при каких именно условиях адвокату все же допустимо принимать участие в оперативно-розыскных мероприятиях. По сути созданного для адвокатского сообщества ориентира речь должна идти, как обоснованно отметила комиссия, о некой ситуации крайней необходимости, когда адвоката некем заменить, а его действия направлены исключительно на защиту прав и законных интересов доверителя. То есть на реализацию той самой конституционно значимой функции, ради которой и существует адвокатура.


1 Лубшев Ю.Ф. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный). М., 2002. С. 88–89. См. также: Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. – 2-е изд. – М., 2013. С. 218; Гуляев А.П., Ривкин К.Е. и др. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно-практическое издание. М., 2004. С. 72

2 Заключение Квалификационной комиссии опубликовано в Вестнике Адвокатской палаты за 2015 г., выпуск № 2 (128), С. 27–63.

3 См. Обзор дисциплинарной практики АП МО за второе полугодие 2013 г.

4 Wiretapping, Tape Recorders, and Legal Ethics: An Overview of Questions Posed by Attorney Involvement in Secretly Recording Conversation, August 9, 2012.

Рассказать:
Другие мнения
Варушкин Никита
Варушкин Никита
Cоветник юстиции 3-го класса, заместитель главного редактора журнала «#АЮРМосква»
Во взаимосвязи с базовыми принципами
Адвокатская деятельность
При решении вопроса о злоупотреблении процессуальными правами необходимо учитывать принципы состязательности и равноправия сторон
16 Сентября 2019
Гривцов Андрей
Гривцов Андрей
Старший партнер АБ «ЗКС» (г. Москва)
Не сдаваться
Методика адвокатской деятельности
Советы адвокатам, обжалующим судебные решения
16 Сентября 2019
Радченко Сергей
Радченко Сергей
Адвокат Адвокатского бюро «ЮГ»
Тщательно, точно и логично
Методика адвокатской деятельности
Правила подготовки жалобы
16 Сентября 2019
Полуновская Ориана
Полуновская Ориана
Адвокат, руководитель учебных проектов Санкт-Петербургского института адвокатуры
Эффективное обжалование
Методика адвокатской деятельности
Семь практических советов
16 Сентября 2019
Золотухин Борис
Золотухин Борис
Адвокат, член Совета АП Белгородской области
Теория без практики
Адвокатская деятельность
К чему может привести отсутствие четких критериев возможной недобросовестности стороны защиты
16 Сентября 2019
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент Адвокатской палаты Ставропольского края
Адвокатский запрос: поправки в закон назрели
Методика адвокатской деятельности
О проблемах сбора адвокатами информации с ограниченным доступом и способах их решения
04 Сентября 2019