Адвокату допустимо участвовать в ОРМ

После появления Разъяснения Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 КПЭА некоторые коллеги сочли, что таким образом выражается полное одобрение участия адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях и теперь отдельные представители нашей корпорации начнут заниматься этим весьма активно. Полагаю, что такое мнение ошибочно. Чтобы разобраться в проблеме, нужно рассмотреть историю вопроса.

Убежден, что законодатель, включая в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» формулировку «Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается» (п. 5 ст. 6), имел в виду недопустимость агентурной работы адвоката на постоянной основе, а не запрет на любые деловые контакты с сотрудниками силовых ведомств, имеющих право на оперативно-розыскные действия. В конце концов не следует забывать, что при представлении интересов потерпевшей стороны наши интересы с интересами правоохранительных органов зачастую совпадают. В одном из комментариев к Закону об адвокатуре по этому поводу сказано: «Агентурные услуги, запрещенные адвокату, нельзя смешивать с его работой, предусмотренной законодательством. Она регламентирована в комментируемом Законе и УПК РФ. Адвокат со стороны потерпевшего может участвовать в уголовном преследовании обвиняемого; обслуживая юридическое лицо, он может быть инициатором и активным участником уголовного преследования»¹.

Между тем в практике дисциплинарных органов таких регионов, как Москва, Санкт-Петербург, Московская область, Волгоград, Краснодарский край, стали встречаться ситуации, когда действия адвокатов оценивались по-разному, вплоть до лишения статуса.

Один такой случай, ставший известным автору как члену квалификационной комиссии, состоял в следующем². В адвокатскую палату обратился представитель привлеченного к уголовной ответственности К. и потребовал наказать в дисциплинарном порядке адвоката К-ва за то, что тот участвовал по предложению органов дознания в производстве негласной записи разговора, которая затем легла в основу обвинения К. в вымогательстве. В ходе дисциплинарного разбирательства выяснилось, что адвокат К. длительное время занимался юридическим обслуживанием российских дочерних предприятий известных японских фирм. В определенный момент его работы со стороны генерального директора российской компании К. поступило незаконное требование о передаче ему 20 млн руб. Разъяснив ситуацию руководителю японской фирмы, у которой вымогали деньги, он в полном соответствии с пожеланиями клиента написал заявление о преступлении и затем принял участие в оперативном эксперименте по предложению сотрудников ОБЭП, чтобы изобличить преступника.

Квалификационная комиссия, изучив представленные заявителем материалы, возражения адвоката, имеющуюся на тот момент судебную практику и зарубежный опыт, пришла к выводу, что основания для привлечения К-ва к дисциплинарной ответственности отсутствуют. Комиссия заключила, что адвокат был приглашен для оказания юридической помощи, действовал согласованно с руководством группы компаний «П-к» и строго в их интересах. В ходе оказания такой помощи, изначально сводившейся к попытке разобраться в возникшем конфликте между юридическими лицами, были выявлены признаки уголовно наказуемого деяния, скрывавшегося под видом спора хозяйствующих субъектов. Поэтому участие адвоката К-ва в дальнейшем развитии событий, связанных с документированием и изобличением противоправных действий, направленных против его доверителей, является вполне логичным и оправданным, осуществленным с согласия и при содействии руководства компаний группы «П-к». При этом из материалов дисциплинарного производства усматривается, что именно К. активно вовлекал адвоката К-ва в процедуру передачи ему денег, которая затем была квалифицирована как вымогательство.

Аналогичный подход продемонстрировали и дисциплинарные органы АП Московской области, отметив в сходной ситуации, что «…Адвокату К. было предложено совершить преступление – передать денежные средства от его доверителя следователю. Поэтому, действуя в интересах доверителя, адвокат участвовал в гласном сотрудничестве с органами, осуществляющими ОРД»³>.

Важно отметить, что такого рода позиция разделяется и судебной практикой. Когда в одном из регионов адвокат за подобные действия был лишен статуса, он обратился за судебной защитой, и судебные органы его поддержали. В апелляционном определении от 29 марта 2013 г. по делу № 33-3105/2013 Волгоградский областной суд указал: «Учитывая действующее законодательство, адвокатам запрещается негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность на конфиденциальной основе по контракту, иных запретов на участие адвокатов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности ни Закон об оперативно розыскной деятельности, ни Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности не содержат. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что при принятии решения об установлении в действиях адвоката Г. нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката и привлечения его к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения статуса адвоката, Совет Адвокатской палаты должен был с достоверностью установить, что со стороны адвоката осуществлялось негласное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в понимании положений Закона об оперативно розыскной деятельности, то есть на конфиденциальной основе по контракту. Поскольку оснований для признания данных действий негласным сотрудничеством, влекущим нарушение положений Кодекса профессиональной этики адвоката и законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ, не усматривается, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в данном случае имеет место оказание со стороны Г. помощи в раскрытии преступления, совершенного другим лицом».

Аналогичным образом Московский городской суд в апелляционном определении от 15 мая 2014 г. по делу № 10-4294 указал следующее: «Доводы апелляционной жалобы защитника Ф-вой о том, что К. являлся агентом полиции, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку по делу таких обстоятельств не установлено, а участие К. в оперативно-розыскном мероприятии не противоречит положениям закона, в том числе  Закона об адвокатуре, поскольку положения ст. 6 указанного Закона, как вытекает из принципов, положенных в основу данного Закона, запрещают негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, вопреки интересам представляемых им лиц».

Полезно также сослаться на опыт в рассматриваемой сфере других государств. Как разъяснила юрист, практикующая в Великобритании, там нет запрета на сотрудничество с полицией и иными государственными органами. Наоборот, это даже поощряется при условии, что не нарушена конфиденциальность – основной принцип отношений между юристом и клиентом. Тем не менее необходимо непременно уведомить регулирующий орган (в Англии это SRA – Solicitors Regulation Authority) и получить письменное подтверждение от него для снятия с себя рисков и ответственности.

Применительно к США, где накоплен богатый опыт разработки корпоративных правил, наряду с существованием автономного законодательства каждого штата тема негласного содействия адвоката представителям власти обстоятельно рассматривалась в разрезе встававшего не единожды вопроса о принципиальной допустимости ведения скрытой записи каких-либо бесед и переговоров. По данному поводу Научно-исследовательской службой Конгресса США был подготовлен обзор под названием «Прослушивание телефонных переговоров, использование записывающих устройств и вопросы профессиональной этики юристов»⁴, в котором указано, что в 1974 г. Американская ассоциация юристов (ААЮ) заключила, что скрытая запись разговоров, осуществляемая без информирования или в отсутствие согласия всех их участников, является нарушением этического запрета, установленного в отношении поведения, связанного с совершением «бесчестных, мошеннических, обманных  или вводящих в заблуждение действий». Однако ААЮ сделала оговорку, согласно которой записи, осуществляемые правоохранительными органами в условиях судебного надзора, могут не являться нарушением каких-либо этических норм. Проведенное впоследствии изучение практики показало, что единого подхода к разрешению обозначенного вопроса при рассмотрении вопросов профессиональной этики адвокатов не выработано. В то же время, исходя из общего правила о недопустимости ведения адвокатом скрытой записи, ряд штатов (Аризона, Айдахо, Канзас, Кентукки и некоторые другие) предложили расширенный список исключений, предусматривающих при определенных условиях возможность записывания переговоров и бесед защитником по уголовным делам, допустимость записи на пленку высказываний и заявлений, которые сами по себе являются преступлениями, например, предложений взяток или угроз и т.д. Комитет по вопросам профессиональной этики штата Техас к таким исключениям для адвокатов относит чрезвычайные обстоятельства, когда сотрудники местных органов прокуратуры и иных правоохранительных органов, действуя по указанию генерального прокурора штата или главных окружных обвинителей, организуют скрытое ведение записи при условии, что их действия осуществляются в строгом соответствии с установленными законом ограничениями с соблюдением конституционных норм. Постоянный комитет штата Вирджиния в 2000 г. рассмотрел возможность применения действовавшего на тот момент времени правила, налагающего безусловный запрет на несогласованное ведение записи на пленку в отношении правоохранительной деятельности, осуществляемой под прикрытием, и пришел к заключению о его неприменении в дальнейшем.

Возвращаясь к отечественной практике, заметим, что после создания Комиссии ФПА по этике и стандартам в ее повестке дня появился вопрос о необходимости выработки разъяснений, при каких именно условиях адвокату все же допустимо принимать участие в оперативно-розыскных мероприятиях. По сути созданного для адвокатского сообщества ориентира речь должна идти, как обоснованно отметила комиссия, о некой ситуации крайней необходимости, когда адвоката некем заменить, а его действия направлены исключительно на защиту прав и законных интересов доверителя. То есть на реализацию той самой конституционно значимой функции, ради которой и существует адвокатура.