×

Исключить нельзя внести

Проблемы порядка и способа обжалования решений антимонопольного органа о включении юрлица в РНП и исключении из него
Редько Денис
Редько Денис
Адвокат АП Краснодарского края, Краснодарская краевая коллегия адвокатов «ЮГ»

Недавно в моей адвокатской практике возникла необычная с точки зрения права ситуация, которую можно охарактеризовать формулой «Исключить нельзя внести».

Суть ее в следующем.

Ко мне за оказанием квалифицированной юридической помощи обратился генеральный директор общества, которое УФАС по Краснодарскому краю внесло в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) за уклонение от подписания контракта по жалобе заказчика, что следовало из вынесенного решения в виде заключения (далее – Решение о включении в РНП). При этом в Решении о включении в РНП в резолютивной части указано: «Внести Общество в РНП», а не «Рекомендовать ФАС России внести Общество в РНП», а также разъяснен порядок обжалования такого решения в арбитражный суд. Полагаю, изложенное свидетельствует о том, что Решение о включении в РНП отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивает права общества и на основании ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, а также ч. 1 ст. 198 АПК РФ может быть оспорено в судебном порядке. Аналогичная позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 сентября 2018 г. № 305-КГ18-8036 по делу № А40-151223/2017.

Однако, как показали дальнейшие события, у антимонопольного органа имелась своя позиция, представляющаяся нелогичной и противоречащей не только закону, но и здравому смыслу.

Так, решением АС Краснодарского края от 28 марта 2022 г. по делу № А32-34289/2021 (далее – Решение АС) Решение о включении в РНП было признано недействительным, и на краевое УФАС возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества-ответчика. Данное решение устояло в апелляции (постановление Пятнадцатого ААС от 28 июня 2022 г.) и кассации (постановление АС Северо-Кавказского округа от 12 сентября 2022 г. № Ф08-9018/2022).

Отмечу, что краевое УФАС за разъяснениями суда не обращалось, не ходатайствовало перед АС Краснодарского края о привлечении ФАС России к участию в деле, в прилагаемом отзыве и поданных жалобах не ссылалось на позицию ФАС о необходимости оспаривания именно приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП.

Получив исполнительный лист по этому делу, общество 18 июля 2022 г. направило обращение в ФАС России с приложением оригинала исполнительного листа (далее – Обращение) по форме, предусмотренной Приложением № 5 к Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. № 1078, в котором просило исключить его из реестра недобросовестных поставщиков.

ФАС России и краевое УФАС неоднократно безосновательно пересылали Обращение друг другу, не исполняя вступившее в законную силу решение суда, чем нарушали положения ст. 16 АПК, игнорируя императивные требования закона об обязательности исполнения вступивших в силу судебных актов.

1 сентября 2022 г. общество получило ответ из ФАС России, из которого следовало, что решение в виде заключения не может быть оспорено в судебном порядке, не порождает для заявителя каких-либо прав и обязанностей; следовательно, исключение сведений из РНП возможно только в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС, на основании которого сведения о таком лице включены в реестр.

Не согласившись с указанными выводами, общество 2 сентября 2022 г. обратилось в ФАС России с жалобой. 10 октября поступил ответ, в котором указывалось на отсутствие у антимонопольного органа оснований для принятия мер реагирования, в том числе для отмены приказа руководителя ФАС России как незаконного. Также было рекомендовано обратиться в суд за защитой нарушенных прав.

Жалобы в Генпрокуратуру и Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей также не принесли результата.

Бездействие, выразившееся в фактическом неисполнении судебных актов и в непринятии мер по исключению Общества из РНП, стало основанием обращения в АС г. Москвы.

На практике (до настоящего случая) при наличии вступившего в законную силу судебного акта о признании решения территориального антимонопольного органа о включении юрлица в РНП незаконным (недействительным), как правило, ФАС России на основании информации, поступившей от территориального органа либо от лица, незаконно включенного в РНП, самостоятельно отменяла приказ руководителя и исключала такое лицо из Реестра.

В рассматриваемом случае ФАС России не стала самостоятельно исключать общество из РНП. Следовательно, спор сводился к выяснению юридически значимого обстоятельства: имеет ли юридическую силу неотмененный приказ руководителя ФАС о включении организации в РНП, если приказ нижестоящего территориального антимонопольного органа о включении в РНП, на основании которого вынесен приказ руководителя ФАС России, отменен?

Казалось бы, ответ очевиден. Каково же было мое удивление, когда решением АС г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/22 в удовлетворении требований общества о признании незаконным бездействия ФАС, выразившегося в непринятии мер по исключению общества из РНП, и об обязании устранить допущенные нарушения было отказано.

В судебном заседании по данному делу, состоявшемся 18 января, представитель ФАС России пояснила, что у антимонопольного органа в 2023 г. поменялась позиция относительно порядка и способа обжалования и исключения лиц из РНП и связано это с кадровыми перестановками в соответствующем отделе ФАС.

Кроме того, спустя два дня после оглашения резолютивной части решения суда ФАС опубликовала Письмо от 20 января 2023 г. № МШ/3488/23 в котором разъяснено, что «…заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для субъектов каких-либо прав и обязанностей. При этом такое заключение не может содержать указание о возможности его обжалования в судебном порядке».

Данная позиция противоречит действительности. Так, анализ судебной практики арбитражных судов Краснодарского края и Ростовской области за истекший период 2023 г. свидетельствует о том, что для оспаривания решений территориальных органов ФАС не требуется привлечение ФАС России к участию в деле и оспаривается именно приказ руководителя ФАС России, которым внесены сведения в реестр1.

Общество, ознакомившись в деле № А40-225307/2022 с приказом руководителя ФАС России, понимая, что его правовая позиция основана на законе и соответствует судебной практике Верховного Суда РФ, подало апелляционную жалобу на решение АС г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/22-33-1801 и одновременно обратилось в тот же суд с заявлением о признании незаконным соответствующего пункта приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП с возложением обязанности устранить выявленные нарушения.

5 апреля 2023 г. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением № 09АП-12350/2023 отменил оспариваемое решение первой инстанции, признав незаконным бездействие ФАС России, выразившееся в непринятии мер по исключению общества из РНП, и обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений о нем из данного реестра.

С одной стороны, мы с доверителем были рады такому решению апелляции. С другой – меня разочаровала краткая мотивировочная часть постановления, состоящего из одного абзаца, в котором, как представляется, осталась нераскрытой большая часть доводов апелляционной жалобы. Однако не может не радовать тот факт, что решением АС г. Москвы от 21 апреля 2023 г. по делу № А40-19868/2023 по иску общества признан незаконным соответствующий пункт приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП и в судебном акте содержится обязание ответчика в течение пяти дней со дня вступления постановления в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений о нем из РНП2.

К сожалению, с июля 2022 г. общество не может участвовать в закупках и тендерах по причине наличия информации о нем в РНП, а судебная практика, касающаяся взыскания убытков или упущенной выгоды по рассматриваемой категории дел, в подавляющем большинстве случаев складывается не в пользу заявителей. Очевидно одно: вопрос о том, где ставить запятую во фразе «Исключить нельзя внести», для ФАС России все еще остается открытым.


1 См., например, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. № 15АП-22598/22 по делу № А32-37184/2022 и № 15АП-23927/22 по делу № А53-20041/2022; решение АС Ростовской области от 7 марта 2023 г. по делу № А53-33273/2022 и др.

2 На дату публикации материала решение еще не вступило в силу.

Рассказать:
Другие мнения
Болдинова Екатерина
Болдинова Екатерина
Адвокат АП Московской области, партнер и руководитель налоговой практики Юридической фирмы Five Stones Consulting
Доначисление НДС – в силу закона
Налоговое право
ВС пояснил, как изменение налогового регулирования влияет на вознаграждение по сублицензионному договору
19 апреля 2024
Буров Владимир
Буров Владимир
Эксперт по земельному праву, к.ю.н.
Специальный порядок предоставления участков для ведения КФХ без торгов
Земельное право
Новое регулирование и неоднородность судебной практики
18 апреля 2024
Гаранин Михаил
Гаранин Михаил
Адвокат Палаты адвокатов Нижегородской области, канд. философ. наук, доцент по специальности «правоведение»
Право арендодателя на односторонний отказ от договора аренды не абсолютно
Гражданское право и процесс
Удалось добиться исключения из муниципального НПА незаконной нормы
17 апреля 2024
Антонова Екатерина
Антонова Екатерина
Адвокат АП Краснодарского края, КА «Антонова и партнеры»
Если удержания из пенсии чрезмерно высоки…
Гражданское право и процесс
ВС обратил внимание на важность правильного выбора способа защиты права
17 апреля 2024
Воронкова Ирина
Воронкова Ирина
Адвокат АП г. Москвы, партнер АБ «Казаков и партнеры»
Недропользование или застройка: что в приоритете?
Земельное право
Кассация напомнила об особом порядке аренды земельных участков для добычи полезных ископаемых
12 апреля 2024
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент АП Ставропольского края
Фактически выполненная адвокатом работа должна быть оплачена
Уголовное право и процесс
«Двойная защита» с «санкции» суда и ее последствия
10 апреля 2024
Яндекс.Метрика