Исключить нельзя внести

Недавно в моей адвокатской практике возникла необычная с точки зрения права ситуация, которую можно охарактеризовать формулой «Исключить нельзя внести».

Суть ее в следующем.

Ко мне за оказанием квалифицированной юридической помощи обратился генеральный директор общества, которое УФАС по Краснодарскому краю внесло в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) за уклонение от подписания контракта по жалобе заказчика, что следовало из вынесенного решения в виде заключения (далее – Решение о включении в РНП). При этом в Решении о включении в РНП в резолютивной части указано: «Внести Общество в РНП», а не «Рекомендовать ФАС России внести Общество в РНП», а также разъяснен порядок обжалования такого решения в арбитражный суд. Полагаю, изложенное свидетельствует о том, что Решение о включении в РНП отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивает права общества и на основании ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, а также ч. 1 ст. 198 АПК РФ может быть оспорено в судебном порядке. Аналогичная позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 сентября 2018 г. № 305-КГ18-8036 по делу № А40-151223/2017.

Однако, как показали дальнейшие события, у антимонопольного органа имелась своя позиция, представляющаяся нелогичной и противоречащей не только закону, но и здравому смыслу.

Так, решением АС Краснодарского края от 28 марта 2022 г. по делу № А32-34289/2021 (далее – Решение АС) Решение о включении в РНП было признано недействительным, и на краевое УФАС возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества-ответчика. Данное решение устояло в апелляции (постановление Пятнадцатого ААС от 28 июня 2022 г.) и кассации (постановление АС Северо-Кавказского округа от 12 сентября 2022 г. № Ф08-9018/2022).

Отмечу, что краевое УФАС за разъяснениями суда не обращалось, не ходатайствовало перед АС Краснодарского края о привлечении ФАС России к участию в деле, в прилагаемом отзыве и поданных жалобах не ссылалось на позицию ФАС о необходимости оспаривания именно приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП.

Получив исполнительный лист по этому делу, общество 18 июля 2022 г. направило обращение в ФАС России с приложением оригинала исполнительного листа (далее – Обращение) по форме, предусмотренной Приложением № 5 к Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. № 1078, в котором просило исключить его из реестра недобросовестных поставщиков.

ФАС России и краевое УФАС неоднократно безосновательно пересылали Обращение друг другу, не исполняя вступившее в законную силу решение суда, чем нарушали положения ст. 16 АПК, игнорируя императивные требования закона об обязательности исполнения вступивших в силу судебных актов.

1 сентября 2022 г. общество получило ответ из ФАС России, из которого следовало, что решение в виде заключения не может быть оспорено в судебном порядке, не порождает для заявителя каких-либо прав и обязанностей; следовательно, исключение сведений из РНП возможно только в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС, на основании которого сведения о таком лице включены в реестр.

Не согласившись с указанными выводами, общество 2 сентября 2022 г. обратилось в ФАС России с жалобой. 10 октября поступил ответ, в котором указывалось на отсутствие у антимонопольного органа оснований для принятия мер реагирования, в том числе для отмены приказа руководителя ФАС России как незаконного. Также было рекомендовано обратиться в суд за защитой нарушенных прав.

Жалобы в Генпрокуратуру и Уполномоченному при Президенте РФ по защите прав предпринимателей также не принесли результата.

Бездействие, выразившееся в фактическом неисполнении судебных актов и в непринятии мер по исключению Общества из РНП, стало основанием обращения в АС г. Москвы.

На практике (до настоящего случая) при наличии вступившего в законную силу судебного акта о признании решения территориального антимонопольного органа о включении юрлица в РНП незаконным (недействительным), как правило, ФАС России на основании информации, поступившей от территориального органа либо от лица, незаконно включенного в РНП, самостоятельно отменяла приказ руководителя и исключала такое лицо из Реестра.

В рассматриваемом случае ФАС России не стала самостоятельно исключать общество из РНП. Следовательно, спор сводился к выяснению юридически значимого обстоятельства: имеет ли юридическую силу неотмененный приказ руководителя ФАС о включении организации в РНП, если приказ нижестоящего территориального антимонопольного органа о включении в РНП, на основании которого вынесен приказ руководителя ФАС России, отменен?

Казалось бы, ответ очевиден. Каково же было мое удивление, когда решением АС г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/22 в удовлетворении требований общества о признании незаконным бездействия ФАС, выразившегося в непринятии мер по исключению общества из РНП, и об обязании устранить допущенные нарушения было отказано.

В судебном заседании по данному делу, состоявшемся 18 января, представитель ФАС России пояснила, что у антимонопольного органа в 2023 г. поменялась позиция относительно порядка и способа обжалования и исключения лиц из РНП и связано это с кадровыми перестановками в соответствующем отделе ФАС.

Кроме того, спустя два дня после оглашения резолютивной части решения суда ФАС опубликовала Письмо от 20 января 2023 г. № МШ/3488/23 в котором разъяснено, что «…заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для субъектов каких-либо прав и обязанностей. При этом такое заключение не может содержать указание о возможности его обжалования в судебном порядке».

Данная позиция противоречит действительности. Так, анализ судебной практики арбитражных судов Краснодарского края и Ростовской области за истекший период 2023 г. свидетельствует о том, что для оспаривания решений территориальных органов ФАС не требуется привлечение ФАС России к участию в деле и оспаривается именно приказ руководителя ФАС России, которым внесены сведения в реестр¹.

Общество, ознакомившись в деле № А40-225307/2022 с приказом руководителя ФАС России, понимая, что его правовая позиция основана на законе и соответствует судебной практике Верховного Суда РФ, подало апелляционную жалобу на решение АС г. Москвы от 20 января 2023 г. по делу № А40-225307/22-33-1801 и одновременно обратилось в тот же суд с заявлением о признании незаконным соответствующего пункта приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП с возложением обязанности устранить выявленные нарушения.

5 апреля 2023 г. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением № 09АП-12350/2023 отменил оспариваемое решение первой инстанции, признав незаконным бездействие ФАС России, выразившееся в непринятии мер по исключению общества из РНП, и обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений о нем из данного реестра.

С одной стороны, мы с доверителем были рады такому решению апелляции. С другой – меня разочаровала краткая мотивировочная часть постановления, состоящего из одного абзаца, в котором, как представляется, осталась нераскрытой большая часть доводов апелляционной жалобы. Однако не может не радовать тот факт, что решением АС г. Москвы от 21 апреля 2023 г. по делу № А40-19868/2023 по иску общества признан незаконным соответствующий пункт приказа руководителя ФАС России о включении общества в РНП и в судебном акте содержится обязание ответчика в течение пяти дней со дня вступления постановления в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем исключения сведений о нем из РНП².

К сожалению, с июля 2022 г. общество не может участвовать в закупках и тендерах по причине наличия информации о нем в РНП, а судебная практика, касающаяся взыскания убытков или упущенной выгоды по рассматриваемой категории дел, в подавляющем большинстве случаев складывается не в пользу заявителей. Очевидно одно: вопрос о том, где ставить запятую во фразе «Исключить нельзя внести», для ФАС России все еще остается открытым.