Общество «Объединенные Пивоварни Хейнекен» оспорило в Суде по интеллектуальным правам (далее – СИП) решение Роспатента, которым была оставлена в силе регистрация товарного знака «АФАНАСИЙ – ОХОТА НАШЕГО! Выбирай Россию». Суд согласился с мнением компании, установив, что ее товарные знаки сходны в средней степени со спорным товарным знаком, и отправил дело на новое рассмотрение в Палату по патентным спорам с предписанием оценить не только сходство, но и однородность товаров наряду с иными обстоятельствами в контексте влияния на вероятность смешения.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, рассмотрев кассационную жалобу Роспатента, 17 марта вынесла Определение № 300-ЭС19-26515 по делу № СИП-102/2019, которым отменила акты нижестоящих судов и направила дело на повторное рассмотрение.
Полагаю, данное определение следует изучить подробно, чтобы понять, меняется ли направление судебной практики, «зафиксированное» в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление ВС № 10).
Так, в обсуждаемом определении ВС РФ поднял две юридические проблемы, ранее не только не относившиеся к разряду острых, но даже не воспринимавшиеся в качестве таковых. В применении законодательства об интеллектуальной собственности много других сложностей – как практических, так и сугубо доктринальных, но в любом случае радует, что ВС обращает внимание на любые, даже не столь значительные, аспекты данной сферы.
Во-первых, ВС отметил, что вывод СИП о средней степени сходства обозначений не позволяет определить наличие или отсутствие сходства сравниваемых товарных знаков. Полагаю, основанием для подобного толкования явилось отсутствие в правовых актах термина «средняя степень сходства».
Впервые о том, что сходство определяется не в абсолюте, не по факту его наличия или отсутствия, а устанавливается в определенной степени, заявил Пленум ВС, указав в п. 162 названного Постановления № 10: «Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения».
В Постановлении ВС № 10 упомянута только низкая степень сходства, что, однако, не мешает сделать вывод о существовании и других степеней – в частности, степени идентичности товаров, которую для удобства можно назвать высокой.
Таким образом, Пленум ВС дал нижестоящим судам понятное разъяснение и условную «математическую» модель установления смешения товарных знаков, состоящую из самостоятельных блоков, которые оцениваются в «баллах» (сходство, смешение и иные обстоятельства). Чтобы сделать вывод о смешении, суду достаточно набрать определенную их сумму. Например, низкая степень сходства или однородности приносит смешению 1 балл, высокая – 3. Дополнительно суд оценивает факт использования противопоставленного знака и его узнаваемости потребителем, а также степень внимательности потребителей и наличие серии противопоставленных знаков: например, серия знаков «стоит» 2 балла, а широкая известность – 5 и т.д. В итоге вероятность смешения устанавливается при достижении, скажем, 6 баллов. Очевидно, что размер «начисляемой» оценки в баллах и их необходимая для констатации смешения сумма могут меняться и даже адаптироваться под каждый конкретный случай, но, полагаю, общая условная модель из Постановления ВС № 10 работает именно так.
Изложенный подход к анализу смешения товарных знаков представляется более прозрачным для правообладателей, что способствует лучшей оценке шансов на успех в суде. Кроме того, он позволяет добиться единообразия правоприменения арбитражными судами первых инстанций, которые зачастую определяют вероятность смешения исключительно по внутреннему впечатлению, не аргументируя свою позицию и не обращая внимания на доказательства по делу. Подход, выраженный в Постановлении ВС № 10, на мой взгляд, данную проблему искореняет.
Приведенный в отмененном решении СИП довод о том, что сравниваемые обозначения сходны в средней степени, в полной мере укладывается в методику, предложенную Пленумом ВС. В указанных условных цифровых показателях, предложенных мной для описания математической модели смешения, средняя степень сходства, очевидно, находится между высокой и низкой и, соответственно, приносит в «копилку» оценки смешения 2 балла.
Предложенная Пленумом ВС формула «вероятность смешения = степень сходства + степень однородности + влияние иных обстоятельств» не была, однако, поддержана Судебной коллегией по экономическим спорам в обсуждаемом определении по делу № СИП-102/2019.
Напротив, отменив нижестоящие акты по мотиву установления СИП непоименованной «средней степени сходства», коллегия, на мой взгляд, сделала «два шага назад», фактически отменив правовую позицию Пленума. Модель оценки, предполагающая анализ влияния степени сходства и степени однородности на вероятность смешения, как указано в п. 162 Постановления ВС № 10, не может функционировать без предоставления правоприменителю достаточного уровня дискреции в установлении этих степеней.
В таких условиях ограничение самостоятельности СИП в вопросе оценки степени сходства по конкретному делу может привести к формированию новой правовой позиции, отменяющей все достижения устоявшейся практики, закрепленной в форме условной математической модели.
При этом вывод Коллегии по экономическим спорам ВС о невозможности определить наличие или отсутствие сходства выглядит, на мой взгляд, крайне нелогичным и непоследовательным даже в контексте возможности установления только низкой или высокой степеней сходства.
Очевидно, что наличие или отсутствие является вопросом существования факта, а оценка степени – последующего анализа этого факта. Получается, что, сделав вывод о средней степени сходства, искомый вывод о наличии сходства как такового (хотя бы в виде низкой степени, поименованной в Постановлении ВС № 10) СИП надлежаще установил. Вывод коллегии о невозможности определить наличие или отсутствие сходства в условиях установления СИП средней степени сходства направлен на переоценку фактических обстоятельств, что не относится к полномочиям кассационной инстанции.
Другой значимой для практики позицией должен был стать анализ соотношения норм п. 6 и 10 ст. 1483 ГК РФ. Однако коллегия ВС, на мой взгляд, этот законодательный пробел не восполнила.
Так, в п. 6 закреплена норма о недопустимости регистрации в качестве товарных знаков обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными или охраняемыми в отношении однородных товаров. В то же время положение п. 10 не допускает регистрацию в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров обозначений, элементами которых являются охраняемые средства индивидуализации (в частности – товарные знаки) других лиц или сходные с ними до степени смешения обозначения.
Единственным отличием указанных норм является объект, противопоставляемый анализируемому обозначению: по правилу п. 6 противопоставляется весь товарный знак третьего лица, а по правилу п. 10 – один его элемент. В остальном правила совпадают, как и методические рекомендации, применяемые для анализа сходства. Важно, что предметом этого анализа будут разные обозначения, но принципы сравнения идентичны.
В итоге нельзя сделать вывод о том, что норма п. 10 ст. 1483 ГК РФ является специальной по отношению к п. 6, как это сделала Коллегия по экономическим спорам ВС, поскольку они применяются в различных фактических обстоятельствах и регулируют, по сути, разные правоотношения. Можно представить и даже отыскать примеры из практики, когда наличие сходного элемента одного обозначения не позволяет говорить об общем визуальном ассоциировании его с другим обозначением, но вызвать смешение такой элемент, напротив, может.
Указанные ситуации предполагают разный стандарт и объем доказывания. При применении правила п. 6 ст. 1483 ГК РФ необходимо доказать, что одно обозначение в целом отвечает критериям сходства с другим обозначением в целом. Исходя из п. 10, напротив, можно вычленить один элемент из обозначения и сравнить, абстрагируясь от остальных, с товарным знаком третьего лица только его.
Важно отметить, что рассматриваемая норма п. 10 появилась в ст. 1483 ГК исключительно как мера реагирования на недобросовестное поведение «патентных троллей» – лиц, паразитирующих на чужих брендах и регистрирующих на свое имя узнаваемые товарные знаки с целью создания смешения в обороте или дальнейшего предъявления претензий. Такие недобросовестные субъекты, как показывает судебная практика, массово заявляли на регистрацию собственные обозначения с использованием узнаваемых логотипов других лиц, размещая эти логотипы в недоминирующей позиции.
Действительно, в подобной ситуации норма п. 6 ст. 1483 ГК не работала, поскольку методические рекомендации однозначно указывают на необходимость для установления сходства обнаружения доминирующего элемента, а Роспатент был вынужден предоставлять таким обозначениям правовую охрану.
Судам, восстанавливая справедливость, приходилось абстрагироваться от доминирующего элемента, что представляется не совсем верным с точки зрения буквы закона. В итоге появилась норма п. 10 ст. 1483 ГК, позволяющая в полном соответствии с законом мысленно изъять один элемент из заявленного обозначения и сравнить только его с товарными знаками третьих лиц.
Важно, что в комментируемом деле СИП обнаружил доминирующий элемент, которым посчитал слово «Охота», и в соответствии с методическими указаниями Роспатента учел тождество доминирующих элементов сравниваемых обозначений. Именно это послужило для СИП причиной для вывода о средней степени сходства.
Однозначное указание Коллегии по экономическим спорам ВС на то, что для случаев совпадения только одного элемента существует самостоятельное основание для отказа в регистрации, на мой взгляд, «ставит крест» на построенной законодателем схеме вычленения элементов. В толковании, предложенном по настоящему делу коллегией, норма п. 10 ст. 1483 может исключать возможность поиска доминирующих элементов при анализе общего визуального сходства, оставляя тем самым всю норму п. 6 только для случаев сравнения одноэлементных, односложных товарных знаков.
Полагаю, что такое толкование идет вразрез с судебной практикой, выявлявшей доминирующий элемент для оценки сходства товарных знаков в целом, что прямо следует, в частности, из п. 44 Правил, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 г. № 482.
Учитывая указанные непоследовательности в толковании правовых норм, а также отсутствие в тексте рассматриваемого определения правового обоснования, подробно раскрывающего доводы и позицию Коллегии по экономическим спорам ВС РФ, остается надеяться, что ее правовая позиция по данному делу не закрепится при пересмотре дела в порядке надзора и в последующих делах, а логика, предложенная Пленумом ВС, напротив, возобладает.
