Все ли кредиторы равны?

В последнее время особую важность в банкротной судебной практике России приобрел вопрос субординации требований аффилированных лиц должника при его банкротстве¹. Именно этой теме посвящен Обзор практики Президиума Верховного Суда РФ (далее – Обзор)².

Суть проблемы заключается в ответе на вопрос, должны ли кредиторы банкрота, входящие с ним в одну группу компаний, иметь те же права, что и независимые кредиторы, или их требования лучше субординировать – т.е. удовлетворять не ранее, чем будут удовлетворены требования всех независимых кредиторов?

Три подхода к решению проблемы

Существует несколько точек зрения на способ решения данного вопроса. Сторонники одной из них полагают, что аффилированные кредиторы не хуже прочих. Если аффилированный кредитор действительно предоставил, например, заем должнику, почему он не должен получить обратно свои деньги (или, скорее, их часть) наравне с другими кредиторами, ведь отдельную правосубъектность юрлиц никто не отменял? Отказать аффилированному кредитору можно (и нужно!) лишь тогда, когда его требование фиктивное – т.е., например, деньги по договору займа на самом деле не передавались. Такого подхода придерживается, в частности, английский правопорядок.

Согласно другой позиции все требования аффилированных лиц – по сути, идентичны требованиям акционеров о получении доли чистых активов должника. А требования акционеров подлежат удовлетворению в самую последнюю очередь, ведь именно они, получая все выгоды от бизнеса должника, должны в конечном счете нести и все связанные с этим бизнесом риски. Данному подходу следует Германия, где почти все (лишь с некоторыми исключениями) требования аффилированных кредиторов субординируются.

В соответствии с третьей точкой зрения следует проводить селекцию требований аффилированных кредиторов. «Хорошие» требования – например, по предоставленным в процессе обычной хозяйственной деятельности на рыночных условиях займам от аффилированных лиц, – рассматриваются в процессе о банкротстве в общем порядке. Однако если аффилированное лицо предоставило заем лишь в качестве замещения капитала, недостаточного для деятельности компании, в том числе в рамках неудавшейся попытки спасти должника от неминуемого банкротства, такой «компенсационный» заем следует приравнять к вкладу в капитал – т.е. субординировать. Подобного подхода придерживаются, например, США.

Каждый из подходов имеет плюсы и минусы. Наиболее сбалансированным представляется третий. Однако следует иметь в виду, что он требует от судов детального исследования сути требований аффилированных лиц и их коммерческих отношений с должником, для чего нужны, в частности, определенные навыки и технические возможности (по раскрытию доказательств и т.п.). Безусловно, у американских судов таковые есть. Но надо понимать, что такая сбалансированность подразумевает значительные транзакционные издержки. Более простое правило – такое как английское или немецкое – на практике может оказаться более эффективным в зависимости от специфики конкретной правовой системы.

Следует добавить, что субординация требований по «компенсационным» займам имеет «оборотную» сторону. Если правопорядку действительно удастся эффективно субординировать такие требования, это может привести к тому, что «компенсационных» займов гибнущему члену группы его аффилированные лица предоставлять не будут – т.е. не будут пытаться спасти компанию, находящуюся в неустойчивом финансовом состоянии, а предпочтут позволить ей «спокойно умереть». Далеко не факт, что независимые кредиторы от этого выиграют, а не проиграют³.

На мой взгляд, российский законодатель не озаботился решением проблемы субординации требований аффилированных лиц, ограничившись довольно невнятным тезисом о том, что требования участников должника, «вытекающие из такого участия», еще не делают участника конкурсным кредитором (ст. 2 Закона о банкротстве). Судебная практика после некоторых колебаний избрала третий (из обсуждавшихся) подход – селекцию требований. Формально говоря, общее правило состоит в том, что аффилированные кредиторы равны независимым, однако на практике большинство их требований субординируется.

Это стало ответом российской судебной системы на широкое распространение схем «накачки» долгов банкрота перед аффилированными лицами. Надо сказать, что зачастую целью этих схем было вовсе не спасение должника от банкротства и даже не получение части его активов в ущерб независимым кредиторам (активов у должника в российском банкротстве зачастую не бывает). Основной целью был перехват контроля над процессом банкротства с целью вывода контролирующих лиц должника из-под удара – а именно, освобождения их от субсидиарной ответственности за долги банкрота!

В результате развития судебной практики были сформулированы детальные правила того, как судам в делах о банкротстве следует обращаться с требованиями аффилированных должников. Любопытно, что эти правила (по сути, правовые нормы) имеют полностью судебное происхождение: законодатель в указанном процессе сохранял пассивность. Естественно, наиболее важные правила сформулировал ВС РФ в лице Судебной коллегии по экономическим спорам, разрешая споры по конкретным делам и уточнив их в Обзоре.

Таким образом, Президиум ВС РФ подтвердил общую идею разделения требований контролирующих и аффилированных лиц на (условно) «плохие» и «хорошие», затем разобрал наиболее «популярные» схемы «накачки» требований аффилированных лиц и признал их неэффективными – т.е. предписал субординацию соответствующих требований.

Документ написан в жанре «псевдообзора», известного еще по письмам Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, – президиум излагает некие фабулы дел и соответствующие судебные решения, но реквизиты судебных актов не упоминает. Остается догадываться, на самом ли деле такие дела рассматривались или авторы Обзора выдумали их, чтобы донести свою мысль до судов. Впрочем, справедливости ради отмечу, что как минимум некоторые из описанных дел действительно разрешались судами, в том числе коллегией по экономическим спорам ВС РФ, и хорошо известны специалистам по банкротству.

Обращает на себя внимание высокое качество юридической проработки документа. В нем систематически разбираются многообразные варианты создания требований аффилированных лиц и по каждой формулируется предлагаемое решение. При этом, в отличие от некоторых определений ВС РФ, юридическая техника Обзора серьезных претензий не вызывает.

С предложенными решениями в некоторых случаях можно спорить на предмет оптимальности, но, во всяком случае, изложены они по большей части четко и недвусмысленно.

В то же время в Обзоре употребляется множество отсутствующих в законе терминов: «ситуация имущественного кризиса», «предоставление компенсационного финансирования», «договор покрытия», «необоснованное повышение очередности», «перераспределение риска на случай банкротства», «корпоративный контроль, не преследующий цель участия в распределении прибыли». В тексте Обзора они также явно не определены и детально не разъяснены.

Впрочем, из контекста в целом понятно, о чем идет речь. Данные термины, видимо, и не могут иметь точного определения, поскольку носят преимущественно оценочный характер, требующий от судов применения здравого смысла и разумной дискреции. Такой подход, предусматривающий активную роль суда, хотя и уменьшает степень правовой определенности, но потенциально увеличивает возможности справедливого разрешения споров (во всяком случае, когда суды действительно стремятся к справедливости).

Несомненно, эти термины будут употребляться и станут предметом активного судебного толкования в последующих делах.

Основные положения Обзора

Не пытаясь полностью пересказать содержание Обзора, вкратце приведу основные тезисы.

Прежде всего, следует учитывать, что требование аффилированного кредитора может быть просто жульническим, т.е. мнимым. Разумеется, такое требование не подлежит удовлетворению. Согласно позиции ВС РФ, если возникли разумные сомнения по поводу того, не является ли договор мнимым, то бремя опровержения этих сомнений несет аффилированный кредитор (п. 1 Обзора).

В данном пункте Президиум, полагаю, пересказывает, не указывая реквизитов, известное дело о банкротстве ООО «Еврофинанс» (или «дело о транзитном должнике»)⁴. Отмечу, что АБ «Бартолиус» представляло в этом деле независимых кредиторов.

ВС РФ сформулировал общее правило: требование контролирующего лица не подлежит субординации лишь на том основании, что это лицо контролирующее. Тем более это относится к просто аффилированным лицам (п. 2 Обзора).

Далее ВС РФ перешел к главному: случаям, когда требования аффилированных лиц все же подлежат субординации.

Прототипический случай следующий: если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование «в ситуации имущественного кризиса» – т.е. в преддверии банкротства, – соответствующее требование субординируется (п. 3 Обзора).

Это относится и к прямолинейному финансированию в виде займа (п. 3.1), и к косвенному – в виде отказа от истребования задолженности (п. 3.2) или отсрочки платежа по любому договору: купли-продажи, подряда, аренды и т.д. (п. 3.3).

В этом случае также, если есть «разумные сомнения» относительно того, что финансирование было «компенсационным» (предоставленным в попытке предотвратить или отсрочить банкротство), сомнения толкуются в пользу независимых кредиторов (п. 3.4).

Можно поспорить по поводу того, действительно ли в деле о банкротстве имеет смысл применять необычайно жесткий стандарт «за пределами разумных сомнений», применяемый в Англии и США исключительно в уголовных делах для защиты интересов обвиняемых. Полагаю, это все же перебор. Бремя доказывания действительно стоит возложить на контролирующее лицо, но стандарт доказывания задан, на мой взгляд, слишком жесткий, практически непреодолимый в российском банкротном процессе – во всяком случае, если понимать изложенное в позиции ВС РФ буквально.

Предыдущие пункты касались лишь контролирующих лиц (таких как мажоритарный акционер или руководитель компании). А как насчет лиц, аффилированных с контролирующим лицом (например, «сестринская» компания должника)?

Для них Президиум ВС РФ сформулировал следующее правило: если аффилированное лицо предоставило компенсационное финансирование под влиянием контролирующего лица, требование может быть субординировано (п. 4 Обзора). Таким образом, подлежит доказыванию не только «компенсационный» характер финансирования от аффилированного лица, но и то, что его заставило предоставить финансирование. Впрочем, применительно к описанному делу ВС РФ отметил, что именно это и есть «наиболее вероятная причина». Так что, видимо, и здесь доказательственные презумпции на стороне независимых кредиторов.

А если аффилированное лицо не предоставляло финансирование должнику, но погасило его обязательство перед внешним кредитором (например, банковский кредит) и теперь требует выплаты по суброгации?

Как отмечено в Обзоре, если такое аффилированное лицо «получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником», требование не следует включать в реестр (п. 5). Имеется в виду, что должник мог играть транзитную роль, передав исходный кредит другому члену группы, подразумевая, что долг затем будет этим другим членом и погашен. В таком случае никакого требования к должнику у аффилированного лица, по сути, нет.

Однако могут возникать ситуации, когда контролирующее лицо действительно получило от внешнего кредитора некое требование в рамках перемены кредитора в обязательстве. Подлежит ли оно субординации?

ВС РФ разъяснил, что если переход возник в ситуации «имущественного кризиса» должника, требование субординируется (п. 6 Обзора). Это относится и к суброгации при выплате по договору поручительства (п. 6.1), и к прямому выкупу требования внешнего кредитора (п. 6.2), и к требованию контролирующего лица, исполнившего обязательство перед внешним кредитором без возложения (п. 6.3).

Как быть в случае, если независимое третье лицо приобрело требование у контролирующего лица, субординируется ли оно? Как указано в Обзоре – да, если передача требования «внешне независимому кредитору» специально была направлена на изменение очередности: «действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют» (п. 7 Обзора).

Следует вспомнить, что контролирующее лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности по долгам банкрота, само может иметь требования к нему, в том числе не связанные с кризисным финансированием. Нужно ли их субординировать? ВС РФ полагает, что да: привлеченное к субсидиарной ответственности контролирующее лицо не может получить удовлетворение наравне с другими кредиторами (п. 8).

Что если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование не в кризисный период, а давно, еще при учреждении компании – например, учредило компанию с уставным капиталом в 10 тыс. руб. и предоставило ей заем в 1 млрд руб. для ведения коммерческой деятельности? ВС РФ считает, что и в этом случае данное требование можно субординировать, если это было сделано специально для «перераспределения риска на случай банкротства» (что, вообще-то, подлежит доказыванию, но в таких случаях, как приведенный, вполне очевидно) (п. 9 Обзора).

Как быть, если контролирующее лицо договорилось с внешними кредиторами о предоставлении первым «спасительного» займа находящейся в трудном финансовом положении компании (или хотя бы с большинством кредиторов) – справедливо ли субординировать такое требование, ведь кредиторы фактически приняли на себя соответствующие риски?

Позиция ВС РФ – требование не субординируется, если контролирующее лицо обо всем договорилось хотя бы с мажоритарным кредитором, а права и интересы миноритарных кредиторов этим соглашением не нарушены (хотя не совсем понятно, как это выяснить) (п. 10 Обзора).

Бывают ситуации, когда контроль над должником получает внешний кредитор при реализации обеспечения его требований (например, банку переходят по договору залога акции должника). Значит ли это, что требования кредитора надо субординировать? ВС РФ считает, что нет. Если контроль над должником получен кредитором для обеспечения возврата финансирования, а не для участия в распределении прибыли, субординирование не происходит (п. 11 Обзора). На мой взгляд, данный пункт оставляет широкую «лазейку» для банков-акционеров, оставляя на усмотрение судей вопрос о том, с какой целью банк приобрел контроль над должником.

Один из важнейших вопросов в банкротстве – кто участвует в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Несмотря на то что деятельность управляющих весьма плотно регулируется, у них по-прежнему остается дискреция для принятия решений, выгодных одним и невыгодных другим участникам банкнотного процесса. Могут ли контролирующие и аффилированные кредиторы участвовать в выборах управляющего?

ВС РФ отвечает на этот вопрос отрицательно: выбор управляющего определяется только решением кредиторов, не являющихся контролирующими или аффилированными лицами (п. 12 Обзора). Судя по формулировке пункта, этот результат не зависит от того, были субординированы их требования или нет. Любопытно, что и это правило, по-видимому, не основано на букве закона.

Изложенное касалось случаев, когда контролирующим должника лицом было физическое лицо или частная компания. А если должника контролирует госструктура, т.е. публично-правовое образование – применяются ли к ней те же правила, что и к обычным контролирующим лицам? Например, государство, учредившее предприятие, предоставляет ему компенсационное финансирование в условиях кризиса (госгарантия и т.п.). Нужно ли субординировать требование государства, возникшее из выплаты по гарантии в случае банкротства предприятия?

Казалось бы, государство, когда оно участвует в гражданском обороте, имеет те же права и обязанности, что и другие участники оборота. Но, как полагает ВС РФ, это не так. Как указано в п. 13 Обзора, само по себе участие публично-правового образования в капитале должника «не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику».

В принципе, данный тезис справедлив и для «обычных» контролирующих лиц. Но в данном случае формулировка тезиса в «шапке» пункта Обзора вовсе не отражает содержание дела, которое не оставляет сомнения, что ВС РФ не намерен субординировать требования государства, связанные с предоставлением «компенсационного» финансирования госпредприятиям в период кризиса.

Тут же приводится еще одно дело, согласно которому государство, в отличие от обычного контролирующего лица, нельзя лишать права голоса на собрании кредиторов госпредприятия из-за того, что его требование связано с предоставлением предприятию компенсационного финансирования.

Обоснование – государство реализовывало свои публичные цели, а не стремилось участвовать в распределении прибыли должника!

Данное объяснение выглядит, на мой взгляд, надуманным. Полагаю, если уж защищать независимых кредиторов от некомпетентных действий контролирующих лиц по «кризисному финансированию» банкрота, то по тем же причинам их надо защищать и от аналогичных некомпетентных действий госчиновников.

Наконец, в последнем пункте ВС РФ уделил некоторое внимание аффилированным кредиторам. Возникает вопрос, означает ли субординация полное поражение в правах аффилированных кредиторов в банкротном процессе? Оказывается, нет. Как отмечено в документе, такой кредитор по-прежнему «обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве».

На практике это означает, что аффилированный кредитор «вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по этому делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и т.д.». Ну, хоть так…

Кроме того, такой кредитор, подобно обычному кредитору, может подать заявление о банкротстве должника. Однако в таком случае вопрос о кандидатуре управляющего решает суд «посредством случайного выбора».

В завершение отмечу, что Обзор представляет собой, на мой взгляд, детальную и сбалансированную систему для решения вопроса о субординировании требований аффилированных кредиторов в банкротстве должника. Так, по общему правилу требования не субординируются, но в большинстве интересных с практической точки зрения случаев – прежде всего, связанных с предоставлением финансирования в период кризиса, – субординируются.

Несмотря на то что Обзор есть за что покритиковать (в частности, за традиционное предпочтение интересов государства интересам частных кредиторов), в целом можно отметить высокий уровень его подготовки, а также то, что он отвечает наиболее острым нуждам судебной практики в области банкротства. Несомненно, позиции ВС РФ найдут широчайшее применение на практике.