Зачет и сальдирование: «положительные векторы» разграничения

Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. № 73-ФЗ в Закон о банкротстве была введена гл. III.1 «Оспаривание сделок должника».

Данная глава предусматривала сразу несколько оснований для признания сделок должника недействительными по специальным (банкротным) основаниям, а именно:

• на основании п. 1 ст. 61.2 Закона подлежат оспариванию сделки с неравноценным встречным исполнением обязательств другой стороной (для сделок, заключенных в пределах года с момента совершения сделки до возбуждения дела о банкротстве должника);
• на основании п. 2 ст. 61.2 Закона – сделки в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (для сделок, заключенных в пределах трех лет с момента совершения сделки до возбуждения дела о банкротстве должника);
• на основании ст. 61.3 Закона – сделки, повлекшие предпочтение одному из кредиторов перед другими (для сделок, заключенных в пределах месяца и полугода с момента совершения сделки до возбуждения дела о банкротстве должника).

Сделки должника, заключенные после принятия судом заявления о признании банкротом, могут быть оспорены по любому из указанных оснований.

Вступление в силу гл. III.1 Закона о банкротстве существенно отразилось на судебной практике признания недействительными сделок должника, заключенных в преддверии его банкротства. До 2009 г. суды располагали всего одной статьей – ст. 103 Закона о банкротстве, включавшей 7 пунктов с довольно скудными, на мой взгляд, формулировками. Соответствующим образом складывалась и практика ее применения – недействительными признавалось абсолютное меньшинство из заявленных к оспариванию сделок.

После введения в действие гл. III.1 Закона было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”» (далее – Постановление Пленума ВАС № 63), а также множество обзоров и постановлений Высшего Арбитражного и Верховного Судов, позволивших кардинально изменить правоприменительную практику по данному вопросу.

В итоге оспорить сделки по специальным основаниям стало настолько просто, что кредиторами и арбитражными управляющими сейчас оспариваются не только действительно порочные сделки должника, но и любые сделки, в результате признания которых недействительными можно хоть что-то получить в конкурсную массу. Такой подход, как представляется, не адекватен нынешним реалиям и только усугубляет и без того напряженный рынок, поскольку существенно влияет на хозяйственный оборот и устойчивость хозяйствующих субъектов.  

Рассмотрим некоторые особенности применения судами положений ст. 61.3 Закона о банкротстве на конкретных примерах и оценим их на предмет положительного влияния на гражданский оборот.

По общим правилам по ст. 61.3 Закона оспариваются сделки, совершенные должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими в отношении удовлетворения требований (например, сделки по установлению залога по ранее возникшим требованиям; предоставление отступного; зачет и иные платежи и сделки, направленные на исполнение обязательств). По данному основанию могут быть оспорены сделки, совершенные после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение месяца до этого либо в течение шести месяцев до принятия судом заявления о банкротстве должника, если контрагенту должника по такой сделке было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества последнего либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Применительно к оспариванию сделок по основанию предпочтительности в деле о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации применяются специальные правила, предусмотренные ст. 189.40 Закона о банкротстве, но в любом случае – с учетом общих положений, закрепленных гл. III.1 Закона о банкротстве.

Если речь идет о должнике – кредитной организации, то специальным образом исчисляются и периоды подозрительности – месяц либо полгода до момента назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией либо – если в отношении кредитной организации осуществляются меры по предупреждению банкротства, – до даты утверждения соответствующими инстанциями плана участия Банка России или Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» (далее – АСВ) в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка.

В ст. 61.4 Закона о банкротстве указаны сделки, которые не могут быть оспорены по ст. 61.3.

Защищая законные интересы доверителя от признания сделок должника недействительными на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, адвокаты чаще всего используют п. 2 ст. 61.4 Закона, согласно которому не могут быть оспорены по указанному основанию сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности должника, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает 1% стоимости активов должника, определяемой на основании его бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

В п. 9.1–15 Постановления Пленума ВАС № 63 подробно анализируются вопросы соотношения ст. 61.3 Закона о банкротстве с иными специальными основаниями для оспаривания сделок должника; описываются сделки, подлежащие оспариванию по данному основанию, а также указываются признаки, по которым можно (либо – напротив – нельзя) определить, что контрагент по спорной сделке знал или должен был знать о неплатежеспособности должника либо недостаточности его имущества; предусмотрены особенности оспаривания и защиты конкретных видов сделок по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Казалось бы, по вопросу применения ст. 61.3 Закона о банкротстве сложилась устойчивая правоприменительная практика, не предполагающая вопросов и разночтений.

Тем не менее есть примеры, когда указанные нормы права и правоприменения толкуются судами иначе. Отмечу, что в первых двух случаях речь пойдет не о стандартной практике применения специальных положений Закона о банкротстве о недействительности сделок кредитной организации, а именно о нестандартном подходе судей к применению ст. 189.40 Закона с учетом общих положений о недействительности предпочтительных сделок по ст. 61.3.

Первый пример. В рамках дела о банкротстве ООО «Первый Чешско-Российский банк» № А40-148779/16 конкурсный управляющий банка, ГК АСВ, заявил на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве требования о признании недействительными ряда сделок – прежде всего по исполнению платежей и снятию денежных средств через кассы и банкоматы банка, совершенных за месяц и полгода до введения 24 марта 2016 г. временной администрации по управлению банком, как сделок с предпочтением.

Суды всех трех инстанций отказали в удовлетворении указанных заявлений, указав в том числе, что положения п. 3 ст. 189.40 Закона о банкротстве применительно к дате введения временной администрации по управлению банком применению не подлежат¹.

Позиция судов сводится к следующему.

Исходя из положений п. 1 ст. 189.9 Закона о банкротстве, назначение временной администрации кредитной организации и исполнение функций временной администрации по управлению банком не являются идентичными понятиями с учетом особенностей правового регулирования деятельности временной администрации, назначаемой Банком России.

24 марта 2016 г. временная администрация приступила к реализации мер по предупреждению банкротства, что не соответствовало прямому толкованию положений п. 3 ст. 189.40 Закона о банкротстве. Более того, в соответствии с п. 3 ст. 189.40 Закона периоды, в течение которых совершена сделка, которая может быть признана недействительной по ст. 61.3 Закона, если в отношении кредитной организации осуществляются меры по предупреждению банкротства с участием АСВ, исчисляются с даты утверждения Комитетом банковского надзора Банка России (а в случае, предусмотренном абз. 2 п. 3 ст. 189.49 Закона о банкротстве, – также Советом директоров Банка России) плана участия АСВ в предупреждении банкротства банка. При этом в данном деле указанный план отсутствовал, а была представлена лишь выписка из протокола заседания Комитета банковского надзора Банка России с решением об утверждении плана, что суды не сочли надлежащим доказательством.

Соответственно, периоды в месяц и полгода для оспаривания сделок банка по ст. 61.3 Закона о банкротстве суды посчитали не до даты введения временной администрации по управлению банком с целью предупреждения банкротства и не до даты утверждения плана участия АСВ в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, а до даты, когда у банка была отозвана лицензия, в связи с чем 1 июля 2016 г. снова была назначена временная администрация кредитной организации.

Позиция судов, с одной стороны, понятна и обоснована. В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом, согласно ст. 7 АПК, правосудие осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Соответственно, никому из участвующих в деле лиц не должно оказываться предпочтение.

С другой стороны – закон говорит именно о дате утверждения плана по предупреждению банкротства банка, которая была указана в имеющейся в деле выписке из протокола заседания Комитета банковского надзора Банка России с решением об утверждении данного плана, чего судам, однако, оказалось недостаточно.

Безусловно, данный пример является частным случаем, но из него тоже можно сделать выводы.

Представляется, что при защите доверителя не стоит исходить из буквального толкования нормы права в целом и Закона о банкротстве в частности; не стоит ограничиваться прямым указанием той или иной статьи. Суды нередко допускают более широкое толкование положений закона даже в том случае, когда, казалось бы, иное толкование невозможно, что может и должно быть использовано адвокатами в их практике.

Так, в данном деле суды не самостоятельно пришли к указанному выводу: о пропуске срока исковой давности заявил адвокат одного из ответчиков по обособленному спору.

Второй пример. В деле о несостоятельности (банкротстве) ООО КБ «Нэклис-Банк» № А40-5070/2020 АСВ обратилось с заявлениями о признании недействительными операций по перечислению клиентами банка денежных средств на счета третьих лиц в иных кредитных организациях (заем, зарплата, налоги, погашение кредитов, исполнение обязательств перед контрагентами и пр.). В качестве основания для признания указанных сделок недействительными заявитель указал ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Практически все заявления – за крайне редкими исключениями – суды трех инстанций удовлетворяли, даже если оспариваемые операции были осуществлены до появления картотеки в банке и даже в отношении платежей по перечислению зарплаты и налогов.

Признавая указанные операции недействительными на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, суды исходили из доказанности двух условий:

• операции совершены менее чем за месяц до дня назначения временной администрации;
• ввиду наличия корпоративных связей клиенты банка по спорным операциям обладали информацией о неблагополучном финансовом состоянии кредитной организации (презумпция того, что сделка совершена не в рамках обычной хозяйственной деятельности).

Остальные обстоятельства дела, указанные судами, на существо их выводов не влияли.

Так продолжалось до тех пор, пока 6 июня 2022 г. Верховный Суд Определением Судебной коллегии по экономическим спорам № 305-ЭС21-25831 не отменил состоявшиеся ранее судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций по одному из обособленных споров, указав на следующее.

Во-первых, презумпции, установленные в п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве, опровержимы. Наличие обстоятельств, составляющих презумпцию, не исключает доказывание оппонентом, что спорная операция была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Во-вторых, даже в случае наличия формально-юридической аффилированности плательщика и/или получателя платежа с банком необходимо учитывать добросовестность таких лиц при совершении оспариваемой сделки.

В-третьих, оспаривание сделок по признаку предпочтительности направлено на выравнивание шансов всех кредиторов на соразмерное удовлетворение их требований. Соответственно, в ситуации, когда на расчетный счет клиента банка в спорный период поступило денежных средств больше, чем было списано, оспаривание только расходных операций без учета доходных необоснованно. Таким образом, сумму, полученную с предпочтением, надлежит исчислять, исходя из анализа совокупности операций по списанию и зачислению средств.

В-четвертых, ВС напомнил также о соотношении п. 2 ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона о банкротстве, на что указывал ранее в иных судебных актах. Целью сделок, описываемых в п. 2 ст. 61.2 Закона, является причинение вреда имущественным правам кредиторов – то есть конкурсной массе в целом, – посредством уменьшения стоимости или размера имущества должника, увеличения размера имущественных требований к нему и т.п., вследствие чего изменяется общее соотношение совокупных активов должника и всех его обязательств. В рассматриваемом случае факт наличия у банка обязательств перед клиентом не оспаривается, остаток денежных средств на счете является реальным (он не был сформирован искусственно, в том числе посредством внутрибанковских проводок, не отражающих реальное положение дел). АСВ фактически ссылалось только на нарушение интересов кредиторов банка преимущественным удовлетворением требования клиента. Соответственно, заявленные Агентством операции могут быть оспорены только по ст. 61.3 Закона о банкротстве, – резюмировалось в определении.  

Таким образом, 6 июня 2022 г. Верховным Судом был принят первый из 11 аналогичных судебных актов.

После изложенных выводов ВС позиция судов кардинально изменилась.

C практической точки зрения выводы ВС максимально позитивны. За несколько последних лет сложилась устойчивая практика, согласно которой в случае аффилированности плательщика и/или получателя платежа с банком никакие иные факторы для судов, в том числе добросовестность указанных лиц и типичность совершаемых операций, не имели значения. Жаль только, что подобные судебные постановления, как правило, появляются тогда, когда заинтересованным лицом оказывается «громкая» личность.

Третий пример. В рамках дела о банкротстве ООО «Строительное предприятие «МК-С» (№ А46-6454/2015) конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о признании недействительной на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве сделки должника по зачету встречных однородных требований, оформленной заявлением.

В рамках данного спора Верховный Суд в Определении от 29 января 2018 г. № 304-ЭС17-14946 впервые четко установил, что при банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по каждому из прекращенных договоров подряда в отдельности, не являются сделкой, которая могла быть оспорена по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

После опубликования указанного определения появилось множество публикаций и комментариев о разграничении таких понятий, как сальдирование и зачет, который по общему правилу в банкротстве не допускается.

Широкое распространение идей, связанных с недопониманием юридическим сообществом и судами института сальдирования в банкротстве, привело к тому, что Верховный Суд принял к производству и рассмотрел сразу множество дел с аналогичной фабулой.  

В настоящее время на уровне ВС сложилась устойчивая практика по вопросу отграничения зачета от сальдирования при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, в частности возникших вследствие просрочки².

Так, в частности, в Определении от 23 июня 2021 г. № 305-ЭС19-17221 (2) по делу № А40-90454/2018 четко разграничены понятия зачета и сальдирования. ВС пояснил, что сальдирование налицо, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет.

Более того, в определении содержится вывод, что сальдировать можно даже требование, находящееся в залоге, поскольку при сальдировании не возникают встречные обязанности сторон.

В настоящее время сальдирование применяется в двух случаях: расчеты по договорам выкупного лизинга³ и договорам подряда. Расширительному толкованию указанная позиция ВС не подлежит. Соответственно, во всех иных случаях аналогичные отношения сторон признаются зачетом и подлежат оспариванию на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Несмотря на то что грань между зачетом и сальдированием, на мой взгляд, практически невидима, тем не менее подобная практика имеет вполне видимые положительные векторы, направленные на обеспечение стабильности гражданского оборота.

В заключение приведу слова некоторых известных правоведов современности, которые занимаются в том числе вопросами законотворчества и преподают курс банкротства в высших учебных заведениях страны: «Помимо того что практику нужно применять, ее нужно еще и создавать». Дело, безусловно, непростое. «Пробивать» судебную систему порой приходится «своей головой». Но если будет результат, полагаю, оно того стоит!