Федеральная служба безопасности РФ представила руководству компании Telegram отзыв на апелляционную жалобу на решение ВС РФ об отказе признать недействительным Приказ ФСБ России от 19 июля 2016 г. № 432, которым был утвержден Порядок предоставления ведомству информации, необходимой для декодирования электронных сообщений пользователей.
Ранее «АГ» писала, что представитель руководства компании Рамиль Ахметгалиев указал в жалобе, что положения документа устанавливают внесудебный порядок получения сведений, составляющих тайну переписки, и поэтому противоречат федеральному законодательству. Он отметил, что в соответствии со ст. 9 Закона об оперативно-розыскной деятельности и ст. 13 и 186 УПК РФ получение доступа и осуществление контроля за перепиской граждан возможны лишь при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, которое в последующем направляется в соответствующую организацию.
Кроме того, в жалобе отмечается, что ФСБ России запрашивала ключи для декодирования сообщений пользователей, что позволило бы осуществлять контроль за перепиской всех пользователей Telegram. При таких условиях, по мнению адвоката, высокие гарантии защиты права на тайну переписки должны не только распространяться собственно на сами электронные сообщения, но и касаться информации, необходимой для декодирования таких сообщений.
Сослался адвокат и на то, что приказ был подписан 19 июля 2016 г., тогда как поправка в закон, во исполнение которой тот подготовлен, вступила в силу только 20 июля 2016 г., то есть документ был принят на основании недействующего федерального закона.
В жалобе отмечено, что ст. 10.1 Закона об информации, информационных технологиях и о защите информации регламентирует взаимоотношения организатора распространения информации и федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности. Так, в соответствии с п. 4.1 ст. 10.1 организатор распространения информации обязан предоставлять в федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности соответствующую информацию. Пунктом 4 ст. 10.1 того же закона закреплено, что единственным органом, наделенным полномочиями по установлению Порядка взаимодействия организаторов распространения информации в сети «Интернет» с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, является Правительство РФ. Таким образом, по мнению адвоката, оспариваемый нормативный правовой акт принят не уполномоченным на то органом.
По мнению Рамиля Ахметгалиева, приказ также противоречит законодательству о противодействии коррупции. Он указал, что в соответствии с Законом о противодействии коррупции и Законом об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов коррупциогенными факторами являются положения, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции.
В отзыве на жалобу ФСБ указала, что информация, необходимая для декодирования электронных сообщений, не отнесена федеральными законами к информации ограниченного доступа, не составляет охраняемой Конституцией и действующими на территории РФ законами тайны сообщений и переписки. В связи с этим российским законодательством в отношении нее не установлены особые условия и порядок доступа.
Представитель ведомства Юлия Костина пояснила, что положения п. 3 и 5 приказа, устанавливающие, по мнению компании, «внесудебный порядок получения сведений, составляющих тайну переписки», и тем самым противоречащие УПК РФ и Закону об ОРД, предусматривают обязанность организатора распространения информации в интернете на основании запроса передать в ФСБ сведения, необходимые для декодирования электронных сообщений, в определенном в запросе составе (формате) и по указанному адресу, но не содержат требований о передачи информации, составляющей тайну переписки, сообщений.
Юлия Костина отметила, что приказ не исключает обязанность соблюдения установленных законодательством РФ порядка и условий доступа к охраняемой информации. Сведения, составляющие тайну переписки, сообщений, указывает Юлия Костина, могут быть получены в рамках ОРМ, следственных действий, которые проводятся согласно ч. 2 ст. 23 Конституции, ст. 8 Закона об ОРД, ст. 13 УПК РФ на основании судебного решения.
Представитель ФСБ также посчитала, что в отношении доводов Telegram о неопределенности требований приказа, касающихся условий хранения переданной информации, суд первой инстанции правомерно указал в решении, что отношения по хранению информации не являются предметом правового регулирования приказа.
Кроме того, суд, как указала Юлия Костина, руководствуясь методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96, обоснованно отверг довод о том, что неустановление приказом срока исполнения запроса ФСБ относится к коррупциогенным факторам.
Она пояснила, что ст. 10.1 Закона об информации устанавливает обязанности организатора распространения информации. «Что касается государственных органов, с которыми взаимодействует организатор распространения информации при исполнении возложенных на него данной статьей федерального закона обязанностей, то только в ч. 4.1 ст. 10.1 Закона об информации в качестве единственного такого органа указан федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности и только в упомянутой норме, в отличие от ч. 2, 4, 6 ст. 10.1 Закона об информации, отсутствует положение об установлении порядка исполнения предусмотренной в ней обязанности именно Правительством РФ», – указывается в отзыве.
Представитель ФСБ отметила, что в ч. 4 ст. 10.1 Закона об информации речь идет об установлении Правительством РФ порядка такого взаимодействия, которое необходимо для исполнения организаторами распространения информации обязанности, предусмотренной этой нормой. Юлия Костина также посчитала, что судом первой инстанции обоснованно отклонена аргументация Telegram своей позиции о принятии приказа на основании недействующего федерального закона, так как он был издан после принятия, одобрения, подписания закона, которым ст. 10.1 Закона об информации была дополнена ч. 4.1.
В комментарии «АГ» Рамиль Ахметгалиев отметил, что возражения ФСБ сводятся к основному вопросу, поднятому в суде первой инстанции – относятся ли ключи для дешифрования к особо охраняемой информации либо нет, – который вытекает из необходимости соблюдения баланса публичных и частных интересов.
«ФСБ считает, что такая информация не относится к особо охраняемой, поскольку это прямо не предусмотрено законом. Эта позиция необоснованна и выглядит довольно странной. В качестве примера можно привести сейф, в котором хранится информация: она секретная, а шифр к сейфу таковым не является. Звучит сомнительно. Формальные подходы здесь недопустимы, так как интернет – вещь особая, как и мессенджеры и их шифрование. Такие дела с кондачка не решаются», – пояснил Рамиль Ахметгалиев.
Адвокат добавил, что в данном случае проблема касается не только России, она глобальна. При этом однозначного решения нет. «Все сейчас думают, как найти решение, которое позволило бы обеспечить в том числе конституционные гарантии по недопустимости вмешательства в личную жизнь другой страны. Глупо отрицать, что борьба с терроризмом ведется в общественных интересах и с этим нужно что-то делать. Однако непонятно, где провести черту, какой должна быть процедура, чтобы она обеспечивала достижение двух этих целей», – отметил адвокат.
По его мнению, подход ФСБ «дайте нам все, а мы сами решим» неприменим, так как пользователи мессенжеров хотят чувствовать безопасность, в том числе и от произвола. Рамиль Ахметгалиев считает, что у российских властей в этой апелляции есть последний шанс попытаться найти решение и показать всему мировому сообществу, что баланс может быть найден. «Надеюсь, они прислушаются к тем доводам, которые изложены в апелляционной жалобе. В противном случае поиском баланса в таких сложных и новых делах будет заниматься уже Европейский Суд», – заключил адвокат.
Руководитель практики интеллектуальной собственности и информационного права юридической фирмы «Максима Лигал» Максим Али, ознакомившись с данным делом, пояснил, что в своих возражениях ФСБ вслед за судом первой инстанции придерживается формального подхода. «По мнению ФСБ, доводы истца являются “голословным суждением частного лица”, так как нет ссылок на релевантную норму федерального закона. Тем самым ФСБ использует пробелы правового регулирования, которые позволяют ей занимать удобную позицию в отличие от Telegram», – указал эксперт.
«Спор представляет собой пример столкновения в суде здравого смысла (Telegram) и формализма (ФСБ России), однако Верховный Суд зачастую придерживается именно второго подхода, поэтому предстоящее решение не внушает особого оптимизма», – резюмировал Максим Али.
