Конституционный Суд опубликовал Определение № 214-О/2024 по жалобе осужденного на нормы УПК РФ, которые, по его мнению, позволяют собирать доказательства с нарушением адвокатской тайны.
Повод для обращения в КС
В декабре 2020 г. предприниматель Камо Манукян был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 307 УК РФ. В основу приговора в числе прочего были положены сведения, сообщенные его адвокатом Л., являвшимся свидетелем вменяемых в вину предпринимателю событий и их непосредственным участником. Апелляция и кассация оставили приговор без изменения, а ВС РФ не стал рассматривать кассационную жалобу осужденного
Впоследствии Камо Манукян подал в Конституционный Суд жалобу (есть у «АГ»), в которой просил проверить на соответствие Основному Закону ч. 1 и 2 ст. 1, ч. 3 ст. 7, п. 3 ч. 3 ст. 56, ч. 1, п. 2.1 ч. 2 и ч. 3 ст. 75, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 81, ч. 1, 1.1 и 1.2 ст. 144, ч. 1, 2 и 4 ст. 164, ч. 3 ст. 164.1, ч. 8 ст. 166 и ст. 177 УПК РФ в той мере, в какой они позволяют собирать доказательства с нарушением адвокатской тайны, а также использовать в качестве доказательств по уголовному делу сведения, полученные от адвоката.
В жалобе поясняется, что осужденный и потерпевший Н. ранее являлись участниками гражданских правоотношений, в процессе которых им обоим по общим вопросам, связанным с подготовкой сделок, оказывал юридическую помощь адвокат Л. Впоследствии между Камо Манукяном и Н. возник судебный спор, который последний проиграл. После этого проигравшая сторона направила усилия на то, чтобы представить гражданско-правовые отношения в уголовном аспекте. Так, Н. вывел адвоката на разговор, касающийся общих вопросов заключения сделок, выстроил общение в удобном для него формате, и записал на телефон, который передал следствию. Изъятие и приобщение к материалам проверки информации из телефона в виде аудиофайла с записью разговора произведены путем применения ч. 1 ст. 144, ч. 8 ст. 166; ст. 177 УПК РФ.
Камо Манукян отметил, что его право на конфиденциальность сведений, доверенных адвокату Л., было нарушено с момента осмотра телефона – с этого времени эти сведения были разглашены и использовались в целях уголовного преследования, но узнал он об этом только после окончания следствия. Таким образом, следственные органы без обращения в суд за разрешением следственных действий в отношении адвоката и выемки предметов, содержащих данные, относящиеся к адвокатской тайне; без проведения ОРМ; без ведома и согласия адвоката на разглашение без согласия его доверителей сведений, ставших известными в связи с оказанием юридической помощи; без проведения допроса адвоката в качестве свидетеля, получили и приобщили к материалам проверки доказательство, которое, согласно ч. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре, содержит сведения об обстоятельствах относящихся к адвокатской тайне.
Как полагает заявитель, описанная схема беспрепятственного получения следствием так называемых инициативных доказательств, содержащих сведения, относящиеся к адвокатской тайне, позволила следственным органам обойти имеющиеся в уголовно-процессуальном законе гарантии и получить формально соответствующее закону доказательство, которое стало базовым для возбуждения уголовного дела и собирания остальных доказательств, которые, по сути, являются производными от него. К таковым относятся связанные с аудиозаписью разговора экспертное заключение, допросы, очные ставки и протоколы осмотра предметов.
КС не увидел неопределенности в нормах УПК
Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд отметил, что необходимая составляющая права на получение квалифицированной юридической помощи и сущностный признак адвокатской деятельности – это обеспечение доверителю условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия и, соответственно, не может быть эффективной юридической помощи.
КС подчеркнул, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит гарантией того, что информация, конфиденциально доверенная лицом адвокату, не будет использована вопреки воле этого лица, в том числе как свидетельствование против него самого (ст. 51 Конституции) (Определение КС от 29 мая 2007 г. № 516-О-О).
В определении поясняется: ст. 56 УПК, устанавливая, что свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, предусматривает, что адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. Исключением являются случаи, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь. Данным положениям корреспондируют нормы Закона об адвокатуре о том, что адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя, а также не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Вместе с тем КС подчеркнул, что адвокату могут быть известны какие-либо обстоятельства или сведения, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, не в силу того, что они были ему доверены или стали ему известны в связи с его профессиональной деятельностью, а ввиду того, что он стал очевидцем определенных событий, когда участвовал в производстве следственных действий, обеспечивая защиту прав и законных интересов от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. Такие обстоятельства или сведения не могут расцениваться как адвокатская тайна, а потому суд вправе задавать адвокату вопросы, нацеленные на выяснение имевших место событий, действий, которые происходили в присутствии адвоката и очевидцем которых он был, нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, именно конфиденциально доверенную адвокату, а также иную информацию, ставшую ему известной в связи с его профессиональной деятельностью (определения КС от 16 июля 2009 г. № 970-О-О; от 23 сентября 2010 г. № 1147-О-О и др.).
Тем более не могут расцениваться как адвокатская тайна сведения, которые стали известны адвокату ввиду того, что он стал участником или очевидцем преступления, притом что в соответствии с подп. 1 п. 4 ст. 6 «Полномочия адвоката» Закона об адвокатуре адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер, добавил КС.
Он заключил: отсутствуют основания утверждать, что положения ст. 56 УПК, а равно иные оспариваемые заявителем нормы, регламентирующие порядок доказывания по уголовному делу, в том числе производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, нарушают его права в указанном им аспекте. Как полагает Суд, по существу, поставив вопрос о проверке конституционности норм уголовно-процессуального закона, Камо Манукян оспаривает допустимость отдельных доказательств, положенных в основу его приговора. Между тем переоценка доказательств по конкретному уголовному делу требует исследования его фактических обстоятельств и не относится к полномочиям КС.
Комментарий представителя заявителя
Представитель заявителя в КС, адвокат коллегии адвокатов г. Москвы «Конфедерация» Валентина Леонидченко в комментарии «АГ» с сожалением отметила, что определение КС РФ не отражает затронутую в жалобе проблему и не отвечает на поставленные в ней вопросы. Она пояснила, что в данном случае адвокат Л. утратил независимость и будучи поставлен перед выбором защиты собственных интересов или интересов доверителя, выбрал первое. «Впоследствии он согласился участвовать в допросе, где также выявились проблемы. Положения п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, закрепляя запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля, не определяют основания, при которых допустимо отступление от этого правила, порядок допроса и механизм защиты, что позволяет правоприменителям устанавливать это произвольно. Данные положения не регулируют случаи допроса адвоката по его ходатайству, при которых он оказывал помощь не одному, а нескольким доверителям, которые стали процессуальными противниками, что не исключает нарушение прав одного из доверителей на конфиденциальность сведений, доверенных адвокату, и на презумпцию невиновности», – считает адвокат.
По мнению Валентины Леонидченко, ситуация ее доверителя выявила нормативную незащищенность конституционного права каждого на защиту сведений, доверенных адвокату. Она убеждена, что это право должно защищаться гарантиями, упреждающими нарушения, поскольку восстановить его фактически невозможно. По ее словам, анализ имеющихся в УПК гарантий позволяет сделать вывод о том, что, как правило, они вводились законодателем по мере возникновения проблем при проведении отдельных следственных действий, при этом единый системный подход отсутствует: «Охрана адвокатской тайны обеспечивается гарантиями лишь в случаях проведения отдельных следственных действий в отношении адвоката. Что касается следственных действий, проводимых не в отношении адвоката, то такими гарантиями обеспечены только нормы, регулирующие порядок производства выемки предметов и документов (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ)».
Валентина Леонидченко полагает, что системное решение данной проблемы возможно посредством устранения пробела в законе. «Как вариант – возможно закрепление в ст. 164 УПК РФ общего правила в виде запрета на разглашение адвокатской тайны при производстве любых следственных действий, исключающего ее раскрытие и распространение любым способом и возможность использования в интересах уголовного преследования, при внесении в УПК положений, устанавливающих исключительные случаи и порядок отступления от этого правила и закреплении механизма защиты в случае нарушения. Этот вариант предпочтителен, поскольку проблема разрешается системно. При отсутствии гарантий в виде универсальных норм, применимых ко всем следственным действиям, право не может быть защищено в полной мере, так как появляются какие-то новые схемы и пр.», – рассуждает адвокат.
По ее мнению, в случае если выявленная проблема не может быть устранена комплексно, то ее можно устранить путем включения гарантий при производстве осмотра предмета и составлении протокола с приложениями в виде электронных носителей, аналогично тому как при производстве выемки предметов и документов, содержащих адвокатскую тайну, а также внесения соответствующих ограничений при оформлении протокола осмотра в соответствии с ч. 1 ст. 180 и ч. 8 ст. 166 УПК. «Положение п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК хорошо бы снабдить гарантиями, аналогичными предусмотренным в ст. 450.1 “Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката” УПК», – считает Валентина Леонидченко.
Адвокаты разошлись в оценках выводов КС
Адвокат КА «Московский юридический центр» Дмитрий Клячков полагает, что поставленная заявителем проблема действительно актуальна и Конституционным Судом, по сути, не разрешена. Он пояснил, что специфика профессии адвоката заключается в особом уровне доверия к нему со стороны доверителя, без которого оказание эффективной юридической помощи не только не возможно, но и не безопасно для самого доверителя. «В данном случае КС РФ подошел к оценке информации, которой располагает адвокат при оказании юридической помощи, очень узко, ограничившись необходимостью охраны только той информации, которую сообщил адвокату сам доверитель. Даже положения ст. 56 УПК РФ определяют, что адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. То есть нормативно информация, подлежащая конфиденциальной защите, значительно шире, чем указал Суд», – считает Дмитрий Клячков.
Он отметил: заявителем обоснованно указано в жалобе, что данные положения закона не конкретны и не позволяют определенно отнести те или иные сведения, которыми располагает адвокат в связи с оказанием юридической помощи, к конфиденциальной информации, возможность и порядок получения таких сведений, права доверителя при предоставлении адвокатом такой информации и т.д. И такая неопределенность безусловно влечет нарушение основополагающих конституционных прав граждан, подчеркнул адвокат.
Адвокат МКА «Легис групп» Виктор Погудин считает, что ситуация, при которой адвокат распространяет сведения, составляющие адвокатскую тайну, более того, в рамках уголовного дела против своего доверителя, крайне редкая. При этом проблема, на которую ссылается заявитель жалобы, не нарушает требований УПК, поскольку адвокат может быть допрошен по любым обстоятельствам, имеющим отношение к делу. «Согласиться в полной мере с выводами КС не представляется возможным, так как они, вероятно, направлены на улучшение положения стороны обвинения, чем стороны защиты и интерпретированы без учета положения всех сторон. Кодексы и федеральные законы в соответствии с Конституцией РФ имеют равную юридическую силу и приоритетов друг над другом не имеют», – подчеркнул адвокат.
Он пояснил, что отказ адвоката давать какие-либо показания по уголовному делу, по обстоятельствам, ставшим ему известными при оказании юридической помощи, не повлекли бы негативных последствий, равно как и неявка по вызову следствия или суда, при условии направления письменного ответа о невозможности дать какие-либо показания. «Допускаю, что действия адвоката могли являться предметом дисциплинарного разбирательства палатой соответствующего субъекта, решение которого может быть интересно для дискуссии и вести к более глубокому пониманию, какие меры следует принимать адвокатскому сообществу», – прокомментировал Виктор Погудин.
Таким образом, он выделил две проблемы, вытекающие из данного дела: вызов адвокатов для дачи показаний по обстоятельствам оказания юридической помощи и сам факт дачи таких показаний. По его словам, разрешение указанных проблем, возникающих при оказании юридической помощи адвокатами, возможно путем повышения их квалификации по данным вопросам и четких инструкций со стороны адвокатских образований субъектов или ФПА в случае вызова для дачи показаний по уголовным делам, в которых они принимали участие согласно своему профессиональному статусу.
Управляющий партнер АК «Шульгин, Гулишан и Партнеры» Артур Гулишан подчеркнул, что, действительно, положения Закона об адвокатуре и УПК РФ не позволяют вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Но сведения и обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, которые стали известны адвокату не в связи с его осуществлением им своей профессиональной деятельности, априори не могут расцениваться как адвокатская тайна. Он также напомнил, что полученные в ходе ОРМ или следственных действий сведения, предметы и документы или иные вещественные доказательства, имеющие значения для разрешения дела, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. В связи с этим Артур Гулишан считает, что позиция КС является весьма ясной, понятной и обоснованной.
Советник Федеральной палаты адвокатов РФ Сергей Макаров полагает, что определение КС является последовательным и полностью соответствующим ранее высказанным судом позициям. Он отметил, что если законодательство соблюдается и при этом сам адвокат не совершает действий, которые могли бы быть истолкованы как действия, выходящие за рамки его профессиональных полномочий, то по общему правилу он может считать себя защищенным. «Это не означает, что адвокат действительно защищен. Но, по крайней мере, механизмы защиты существуют, прежде всего – в виде законодательно закрепленных гарантий адвокатской деятельности, направленных в первую очередь на защиту адвокатской тайны», – считает эксперт.
При этом он подчеркнул, что важно соблюдение некоторых ограничений: адвокат ни в коем случае не должен осуществлять что-либо, что могло бы быть истолковано как нарушение закона – поскольку при нарушении адвокатом закона защитные механизмы в отношении адвоката фактически деактивируются; адвокат не должен допускать каких-либо действий, которые ставили бы его в пограничье между интересами нескольких лиц, позиции которых противоречат друг другу. Такое может случиться, если адвокат, в частности, оказывает юридическую помощь одновременно нескольким взаимосвязанным между собой лицам (контрагентам), поскольку именно в этом случае позиции, изначально полностью совпадающие, впоследствии могут стать противоречащими друг другу; нельзя забывать самый субъективный фактор – поведение самого адвоката в ситуации, когда ему могут угрожать какие-либо неблагоприятные уголовно-процессуальные последствия. Обоснованно или необоснованно угрожать – в этом разрезе не важно, потому что перед ним появляется необходимость выбора между интересами доверителя и своими собственными интересами.
«По-человечески трудно осуждать адвоката, который отдает приоритет защите своих собственных интересов и в лучшем случае просто прекращает защиту интересов доверителя, а в худшем – начинает даже действовать вопреки интересам доверителя, что, разумеется, априори недопустимо. Повторю: не профессионально, а сугубо по-человечески можно понять мотивацию действий адвоката в подобной ситуации; не принять и не одобрить, но понять. И обязательно принимать этот фактор во внимание. В любом случае те ограничения свидетельского иммунитета, которые в настоящее время предусмотрены действующим законодательством, обязательны к исполнению, даже если вызывают наше несогласие с тем, что в настоящее время они законодательно закреплены», – резюмировал Сергей Макаров.
