×

Аналогия «вне закона»?

Что означает утверждение в постановлении КС «принцип верховенства закона не позволяет преодолеть пробел путем аналогии»
Антонов Михаил
Антонов Михаил
Адвокат АП г. Санкт-Петербурга, партнер АБ «Аспектум», профессор кафедры теории и истории права и государства юридического факультета НИУ ВШЭ (С.-Петербург)

В начале апреля 2023 г. Конституционный Суд РФ рассмотрел жалобу, касающуюся административной ответственности за нарушение законодательства о тишине в г. Москве.

Проблема, с которой разбирался КС, была связана с дефектами регионального законодательства, которые сделали невозможным применение норм об административной ответственности за нарушение тишины. После введения в действие Закона города Москвы от 8 июня 2022 г. № 18 «О внесении изменений в статью 16.5 Закона города Москвы от 21 ноября 2007 г. № 45 Кодекс города Москвы об административных правонарушениях» (далее – Закон № 18) правом на составление протоколов за нарушение регионального законодательства о тишине (ст. 3.13 КоАП Москвы) наделялись органы МВД России и Объединение административно-технических инспекций Москвы (ОАТИ). МВД имеет право составлять протоколы после заключения с Правительством Москвы соглашения о передаче полномочий по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях. Право ОАТИ на составление протоколов также ставится в зависимость от заключения соглашения между МВД и Правительством Москвы – соответствующие положения Закона № 18 начинают действовать только при условии вступления в силу такого соглашения. В ситуации, при которой соглашение между МВД и Правительством Москвы не заключалось, не было и органов, полномочных составлять протоколы по ст. 3.13 КоАП Москвы.

Читайте также
КС выявил пробел в норме о привлечении лиц к ответственности за нарушение тишины в ночное время
Суд указал, что более восьми лет в КоАП Москвы отсутствует возможность возбуждения дел в отношении совершеннолетних граждан, совершивших данные административные правонарушения, а потому обязал законодателей внести необходимые изменения
11 апреля 2023 Новости

В Постановлении от 6 апреля 2023 г. № 15-П КС справедливо признал эту ситуацию не соответствующей конституционным принципам правовой определенности и предсказуемости правового регулирования и разъяснил, что впредь до внесения законодательных изменений ОАТИ вправе составлять протоколы, а сотрудники МВД обязаны содействовать им в этом и при отсутствии соглашения с Правительством Москвы.

Решение справедливое и, по сути, правильное. Тем не менее одно утверждение, содержащееся в постановлении, вызывает, на мой взгляд, ряд теоретико-правовых вопросов, не имеющих однозначного ответа, а влияние возникающей правовой неопределенности на судебную практику может оказаться существенным.

В частности, в п. 5.2 постановления рассматриваемая правовая ситуация характеризуется как законодательный пробел, причем в абз. 2 того же пункта указано, что этот пробел «…не может быть преодолен на практике посредством толкования и (или) применения норм права по аналогии в силу принципа верховенства закона (статья 4, часть 2; статья 15, части 1 и 2 Конституции Российской Федерации). Не может он быть устранен и непосредственным применением Конституции Российской Федерации…».

Не буду вдаваться в теоретико-правовые дебаты о необходимости разграничения пробелов в праве и пробелов в законе, а также пробелов и дефектов права и закона, которые ведутся еще со времен Э. Цительмана. В отечественной литературе наиболее полно эти вопросы были освещены в классической монографии проф. В.В. Лазарева «Пробелы в праве и пути их устранения» 1974 г.

Теоретические затруднения связаны с тем, что, согласно постановлению, пробел не может быть преодолен путем толкования или аналогии права (закона), равно как здесь невозможно прямое применение Конституции. Требовательный к теоретико-правовой терминологии юрист здесь мог бы отметить, что пробелы толкованием не преодолеваются, – если нормативную ситуацию можно решить путем толкования, это указывает на отсутствие пробела в данной нормативной ситуации (правовая норма имеется, ей нужно только дать соответствующее истолкование). В свою очередь, если подходящей нормы нет, это по определению открывает путь к восполнению пробела аналогией права (закона), если таковая законом не запрещена. Так это – в общем и целом – понимается в общей теории права.

В абз. 2 п. 4 резолютивной части Постановления от 6 апреля 2023 г. № 15-П КС указал на наделение органов ОАТИ и МВД правомочиями и обязанностями, придавая этим полномочиям нормативный характер (они рассчитаны на неоднократное применение и не исчерпываются конкретными правоотношениями). Пользуясь привычным теоретико-правовым вокабулярием, логично было бы предположить, что Конституционный Суд в данном случае преодолел пробел (либо временно восполнил его, – если принимать устоявшееся в теории права разделение между преодолением пробела в конкретных делах и восполнением пробела введением нового нормативного правила) путем прямого применения Конституции. На такое решение косвенно указывает ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», которая позволяет до внесения изменений в законодательство продолжить применять неконституционную норму в данном Конституционным Судом РФ истолковании. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ.

Однако процитированный фрагмент из абз. 2 п. 4 постановления не дает оснований надеяться на столь простое решение, указывая на принцип верховенства закона, который в рассматриваемой ситуации не только запрещает аналогию права (закона) и преодоление пробелов путем толкования, но и, по сути, отрицает прямое действие Конституции, хотя ст. 15 Конституции и не содержит изъятия из правила о прямом действии Основного Закона для такого рода случаев. Но если КС в абз. 2 п. 4 резолютивной части постановления восполнил (преодолел) пробел, то возникает вопрос об основаниях такого восполнения, если отпадают и толкование, и аналогия права (закона), и даже прямое применение Конституции?

Логику данного фрагмента можно усмотреть в том, что полномочный составлять протоколы орган в установленном порядке законом не предусмотрен, а определять его в ситуации «молчания» закона (с учетом того, что рассматриваемые положения Закона № 18 не вступили в силу из-за соответствующей оговорки) путем аналогии права (закона) представляется неправильным. С точки зрения правовой политики, с таким подходом также можно было бы согласиться. Следуя этой логике, можно заключить, что коль скоро компетентный орган законом не определен, то и составлять протоколы по ст. 13.3 КоАП Москвы никто не вправе.

Однако КС сделал противоположный вывод и определил компетентный составлять протоколы орган. Если Суд это сделал не путем прямого применения Конституции и не через аналогию права (применение общеправовых начал и принципов для преодоления пробела), это дает основания заключить, что КС просто создал норму – изложил в абз. 2 п. 4 Постановления от 6 апреля 2023 г. № 15-П общее правило, определяющее компетенцию органа, правомочного составлять протокол. Истории известно немало случаев, начиная с дела Мэрбери против Мэдисона в Верховном суде США, когда высшие суды своими решениями создавали для себя компетенцию. Означает ли рассматриваемое постановление, что в ситуации «молчания» закона Суд может напрямую создать недостающую норму права?

Вопрос, вызванный указанным фрагментом, не только касается спорной юридико-технической конструкции, но и, по сути, актуализирует проблему применения аналогии права (закона) в административном праве. Этой проблематике посвящено немало публикаций, большая часть которых – в отсутствие прямого запрета на аналогию в КоАП и при наличии прямого указания на аналогию в ст. 2 КАС РФ – склоняется в сторону признания возможности применения аналогии.

Означает ли утверждение в Постановлении от 6 апреля 2023 г. № 15-П о том, что принцип верховенства закона не позволяет преодолеть пробел путем аналогии, что аналогия закона (права) в административном праве запрещена? Если да, то это представляется весьма радикальным решением с весомыми нормативными последствиями. В таком случае важны причины введения данного запрета (по меньшей мере – что такой запрет действительно введен обсуждаемой фразой), и на что конкретно он распространяется. Возможно, здесь усматриваются основания для применения общезапретительного принципа (запрещено все, что не разрешено законом), хотя из мотивировки постановления такого – равно как какого-либо иного, – объяснения не следует. С теоретико-правовой точки зрения наличие такого принципа в правопорядке и его действие в публично-правовых отраслях права при отсутствии законодательного закрепления – спорный и активно обсуждаемый вопрос, на который в теории права опять-таки нет однозначного ответа.

Рассказать:
Другие мнения
Калужский Виктор
Калужский Виктор
Юрист практики интеллектуальной собственности Capital Legal Services
СИП как кассационная инстанция: ключевые тенденции
Право интеллектуальной собственности
Споров с иностранным элементом и споров в отношении договоров о распоряжении РИД стало больше
14 июня 2024
Домино Иван
Домино Иван
Управляющий партнер DOMINO LEGAL TEAM, арбитражный управляющий
Прекращение производства по банкротному делу не препятствовало рассмотрению заявления кредитора по правилам гл. 37 АПК
Арбитражный процесс
Три ключевых вывода ВС
13 июня 2024
Саенко Антон
Саенко Антон
Старший партнер АБ г. Москвы «Глушков, Саенко и партнеры»
Самым «популярным» административным наказанием остается штраф
Производство по делам об административных правонарушениях
При этом судебные постановления о назначении наказания обжалуются редко
11 июня 2024
Озолина Ирина
Озолина Ирина
Патентный поверенный РФ, евразийский патентный поверенный, адвокат АП г. Москвы, старший партнер АБ «А. Залесов и партнеры»
Количество рассмотренных СИП споров возвращается к уровню 2021 года
Право интеллектуальной собственности
При этом число дел с участием граждан, не имеющих статуса ИП, выросло втрое
10 июня 2024
Волков Даниил
Волков Даниил
Юрист ООО «УК Веком Групп»
Как уплачивать восстановленный НДС от продажи имущества банкрота?
Налоговое право
ВС пояснил ряд важных вопросов о налогообложении в условиях несостоятельности
07 июня 2024
Алексеев Антон
Алексеев Антон
Генеральный директор, партнер юридической фирмы Law & Commerce Offer
Количество административных дел сократилось вдвое
Гражданское право и процесс
При этом обжаловать действия органов власти граждане и организации стали чаще
06 июня 2024
Яндекс.Метрика