В начале апреля 2023 г. Конституционный Суд РФ рассмотрел жалобу, касающуюся административной ответственности за нарушение законодательства о тишине в г. Москве.
Проблема, с которой разбирался КС, была связана с дефектами регионального законодательства, которые сделали невозможным применение норм об административной ответственности за нарушение тишины. После введения в действие Закона города Москвы от 8 июня 2022 г. № 18 «О внесении изменений в статью 16.5 Закона города Москвы от 21 ноября 2007 г. № 45 Кодекс города Москвы об административных правонарушениях» (далее – Закон № 18) правом на составление протоколов за нарушение регионального законодательства о тишине (ст. 3.13 КоАП Москвы) наделялись органы МВД России и Объединение административно-технических инспекций Москвы (ОАТИ). МВД имеет право составлять протоколы после заключения с Правительством Москвы соглашения о передаче полномочий по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях. Право ОАТИ на составление протоколов также ставится в зависимость от заключения соглашения между МВД и Правительством Москвы – соответствующие положения Закона № 18 начинают действовать только при условии вступления в силу такого соглашения. В ситуации, при которой соглашение между МВД и Правительством Москвы не заключалось, не было и органов, полномочных составлять протоколы по ст. 3.13 КоАП Москвы.
В Постановлении от 6 апреля 2023 г. № 15-П КС справедливо признал эту ситуацию не соответствующей конституционным принципам правовой определенности и предсказуемости правового регулирования и разъяснил, что впредь до внесения законодательных изменений ОАТИ вправе составлять протоколы, а сотрудники МВД обязаны содействовать им в этом и при отсутствии соглашения с Правительством Москвы.
Решение справедливое и, по сути, правильное. Тем не менее одно утверждение, содержащееся в постановлении, вызывает, на мой взгляд, ряд теоретико-правовых вопросов, не имеющих однозначного ответа, а влияние возникающей правовой неопределенности на судебную практику может оказаться существенным.
В частности, в п. 5.2 постановления рассматриваемая правовая ситуация характеризуется как законодательный пробел, причем в абз. 2 того же пункта указано, что этот пробел «…не может быть преодолен на практике посредством толкования и (или) применения норм права по аналогии в силу принципа верховенства закона (статья 4, часть 2; статья 15, части 1 и 2 Конституции Российской Федерации). Не может он быть устранен и непосредственным применением Конституции Российской Федерации…».
Не буду вдаваться в теоретико-правовые дебаты о необходимости разграничения пробелов в праве и пробелов в законе, а также пробелов и дефектов права и закона, которые ведутся еще со времен Э. Цительмана. В отечественной литературе наиболее полно эти вопросы были освещены в классической монографии проф. В.В. Лазарева «Пробелы в праве и пути их устранения» 1974 г.
Теоретические затруднения связаны с тем, что, согласно постановлению, пробел не может быть преодолен путем толкования или аналогии права (закона), равно как здесь невозможно прямое применение Конституции. Требовательный к теоретико-правовой терминологии юрист здесь мог бы отметить, что пробелы толкованием не преодолеваются, – если нормативную ситуацию можно решить путем толкования, это указывает на отсутствие пробела в данной нормативной ситуации (правовая норма имеется, ей нужно только дать соответствующее истолкование). В свою очередь, если подходящей нормы нет, это по определению открывает путь к восполнению пробела аналогией права (закона), если таковая законом не запрещена. Так это – в общем и целом – понимается в общей теории права.
В абз. 2 п. 4 резолютивной части Постановления от 6 апреля 2023 г. № 15-П КС указал на наделение органов ОАТИ и МВД правомочиями и обязанностями, придавая этим полномочиям нормативный характер (они рассчитаны на неоднократное применение и не исчерпываются конкретными правоотношениями). Пользуясь привычным теоретико-правовым вокабулярием, логично было бы предположить, что Конституционный Суд в данном случае преодолел пробел (либо временно восполнил его, – если принимать устоявшееся в теории права разделение между преодолением пробела в конкретных делах и восполнением пробела введением нового нормативного правила) путем прямого применения Конституции. На такое решение косвенно указывает ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», которая позволяет до внесения изменений в законодательство продолжить применять неконституционную норму в данном Конституционным Судом РФ истолковании. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция РФ.
Однако процитированный фрагмент из абз. 2 п. 4 постановления не дает оснований надеяться на столь простое решение, указывая на принцип верховенства закона, который в рассматриваемой ситуации не только запрещает аналогию права (закона) и преодоление пробелов путем толкования, но и, по сути, отрицает прямое действие Конституции, хотя ст. 15 Конституции и не содержит изъятия из правила о прямом действии Основного Закона для такого рода случаев. Но если КС в абз. 2 п. 4 резолютивной части постановления восполнил (преодолел) пробел, то возникает вопрос об основаниях такого восполнения, если отпадают и толкование, и аналогия права (закона), и даже прямое применение Конституции?
Логику данного фрагмента можно усмотреть в том, что полномочный составлять протоколы орган в установленном порядке законом не предусмотрен, а определять его в ситуации «молчания» закона (с учетом того, что рассматриваемые положения Закона № 18 не вступили в силу из-за соответствующей оговорки) путем аналогии права (закона) представляется неправильным. С точки зрения правовой политики, с таким подходом также можно было бы согласиться. Следуя этой логике, можно заключить, что коль скоро компетентный орган законом не определен, то и составлять протоколы по ст. 13.3 КоАП Москвы никто не вправе.
Однако КС сделал противоположный вывод и определил компетентный составлять протоколы орган. Если Суд это сделал не путем прямого применения Конституции и не через аналогию права (применение общеправовых начал и принципов для преодоления пробела), это дает основания заключить, что КС просто создал норму – изложил в абз. 2 п. 4 Постановления от 6 апреля 2023 г. № 15-П общее правило, определяющее компетенцию органа, правомочного составлять протокол. Истории известно немало случаев, начиная с дела Мэрбери против Мэдисона в Верховном суде США, когда высшие суды своими решениями создавали для себя компетенцию. Означает ли рассматриваемое постановление, что в ситуации «молчания» закона Суд может напрямую создать недостающую норму права?
Вопрос, вызванный указанным фрагментом, не только касается спорной юридико-технической конструкции, но и, по сути, актуализирует проблему применения аналогии права (закона) в административном праве. Этой проблематике посвящено немало публикаций, большая часть которых – в отсутствие прямого запрета на аналогию в КоАП и при наличии прямого указания на аналогию в ст. 2 КАС РФ – склоняется в сторону признания возможности применения аналогии.
Означает ли утверждение в Постановлении от 6 апреля 2023 г. № 15-П о том, что принцип верховенства закона не позволяет преодолеть пробел путем аналогии, что аналогия закона (права) в административном праве запрещена? Если да, то это представляется весьма радикальным решением с весомыми нормативными последствиями. В таком случае важны причины введения данного запрета (по меньшей мере – что такой запрет действительно введен обсуждаемой фразой), и на что конкретно он распространяется. Возможно, здесь усматриваются основания для применения общезапретительного принципа (запрещено все, что не разрешено законом), хотя из мотивировки постановления такого – равно как какого-либо иного, – объяснения не следует. С теоретико-правовой точки зрения наличие такого принципа в правопорядке и его действие в публично-правовых отраслях права при отсутствии законодательного закрепления – спорный и активно обсуждаемый вопрос, на который в теории права опять-таки нет однозначного ответа.
