×

Об уязвимости протокола адвокатского опроса

Текущую неурегулированность необходимо использовать для установления оптимальной практики применения
Макаров Сергей
Макаров Сергей
Советник ФПА РФ, адвокат АП МО, руководитель Практики по семейным и наследственным делам МКА «ГРАД», медиатор, доцент Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), к.ю.н.

С великим интересом не могу не включиться в начавшуюся в позапрошлом месяце на страницах «Адвокатской газеты» дискуссию по поводу протокола опроса лиц с их согласия, начало которой было положено обращением в ФПА Владимира Иванова и которая была продолжена, в частности, статьей Елены Авакян.

Читайте также
Является ли протокол адвокатского опроса относимым и допустимым доказательством в суде?
Адвокат обратил внимание ФПА на то, что в арбитражно-судебной практике сложился противоречивый подход к оценке составленных адвокатом письменных пояснений свидетеля
04 Сентября 2018 Новости

Не могу не присоединиться к выводу, который формулирует Елена Авакян: «Протокол адвокатского опроса должен быть средством процессуального обеспечения явки свидетеля в суд и в этом смысле должен приниматься судом. Только после вызова этого свидетеля в суд, его опроса в судебном заседании данные им сведения станут доказательствами. То есть напрямую адвокатский опрос доказательством не является».

Однако характерной чертой обеих статей является то, что авторы в значительной степени сосредоточили свое внимание на сложностях представления протокола опроса адвокатом лиц с их согласия в арбитражном суде. Нельзя не отметить, что эти трудности во многом обусловлены справедливо обозначенной спецификой арбитражного судопроизводства, ориентирующегося на письменные доказательства. При всем том, что протокол опроса является документом, он в своей основе базируется на фиксировании информации, сообщаемой (по общему правилу) потенциальными свидетелями – допрос которых, как верно обозначено в упомянутых мной публикациях, не является приоритетным доказательством в этом виде судопроизводства.

Читайте также
Протокол адвокатского опроса – не доказательство
Он должен быть средством обеспечения явки свидетеля в суд и в этом смысле приниматься судом
16 Октября 2018 Мнения

В связи с этим важно рассматривать протокол опроса шире – как одну из форм реализации статусного права адвоката по опросу лиц с их согласия. Это право, равно как и другие статусные права адвокатов, закрепленные в п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, ценны тем, что могут быть применены адвокатами при оказании любых видов помощи – как процессуальных, так и непроцессуальных.

Разумеется, чаще всего применение адвокатами рассматриваемого статусного права нацелено на закрепление той информации, которую могут сообщить возможные свидетели. Однако, строго говоря, в Законе об адвокатуре нет ограничения применения данного статусного права лишь в отношении информации, получаемой от потенциальных свидетелей, поэтому при необходимости адвокат может зафиксировать и информацию, получаемую от иных лиц, в первую очередь, – от собственного доверителя, если в этом есть тактически обусловленная целесообразность (как отмечал в своих статьях и выступлениях Виктор Васильевич Паршуткин, в свое время довольно подробно исследовавший особенности применения протокола опроса).

Однако порядок осуществления этого статусного права законодательством вообще не определен (в отличие от другого, самого известного статусного права, – права на сбор информации с помощью адвокатских запросов).

В частности, никак не регламентирован порядок составления и оформления протоколов опроса (что, конечно же, подрывает легитимность его представления в уполномоченные государственные органы). В связи с подобной неурегулированностью данный документ изначально является уязвимым и может быть поставлен государственными органами, в которые он представляется, под сомнение, поскольку составляется самим адвокатом. Даже если протокол полностью воспроизводит состоявшуюся беседу адвоката с опрашиваемыми лицами, даже если содержание состоявшейся беседы подтверждается аудио- и/или видеозаписью, – все равно доверие к этому документу изначально подрывается его неофициальностью – тем, что он составляется адвокатом, который его и представляет уполномоченному государственному органу.

Но даже эти отрицательные обстоятельства не должны останавливать практическое использование рассматриваемого статусного права: если в ст. 6 Закона об адвокатуре это право предусмотрено – значит, в реальных делах оно должно применяться.

В частности, весьма желательно обобщить наш опыт приобщения проколов опроса. Помимо прямого ходатайствования о приобщении протокола (разумеется – в подлиннике) к материалам дела возможно приложение его к каким-либо процессуальным документам – исковому заявлению, возражениям на иск, объяснениям по делу, ходатайствам – в качестве официального приложения. К примеру, в гражданском судопроизводстве в исковом заявлении, возражениях на иск, объяснениях по делу может содержаться указание на то, что требования или (соответственно) возражения стороны среди прочих доказательств подтверждаются показаниями конкретно указанных свидетелей, которые могут как очевидцы сообщить суду информацию об обстоятельствах, явно относящихся к предмету разбирательства, – и содержание этих будущих показаний для убедительности демонстрируется в протоколе опроса указанных лиц адвокатом (представителем стороны), изначально приложенным к процессуальному документу.

В свете этого уместно обратить внимание на то, что фиксирование сообщенных адвокату сведений в форме протокола опроса лиц с их согласия на практике – не единственная форма реализации этого статусного права.

В связи с неурегулированностью формы фиксирования результатов проведенного адвокатом опроса лиц с их согласия (неважно, кто это – потенциальный свидетель или доверитель) на практике возможно применение и иных форм.

В частности, адвокат может передать опрашиваемому лицу письменный перечень интересующих его вопросов, на которые он хочет узнать от этого лица ответы, и получить эти ответы обратно в письменной форме – в виде либо письменного документа, либо электронного документа (по электронной почте или даже в мессенджере); при этом ответам и в бумажной, и в электронной форме можно придать более официальный вид, нотариально заверив их.

Кроме того, адвокат может обозначить для опрашиваемого лица интересующую его тему, по которой он хочет получить информацию, и опрашиваемое лицо в произвольной форме изложит известные ему сведения в бумажной или электронной форме и передаст соответствующий документ адвокату. Этот документ точно так же, как и ответы на поставленные вопросы, может быть заверен нотариально.

При применении всех обрисованных способов фиксирования результатов проведенного адвокатом опроса лиц с их согласия важно четкое обозначение того, что опрошенные лица добровольно выразили согласие предоставить адвокату известные им сведения (поскольку такой обязанности у них нет).

И еще один важный аспект, урегулированный в настоящее время в отношении адвокатских запросов, но неурегулированный, однако с неизбежностью возникающий при применении рассматриваемого статусного права, связан с адвокатской тайной. Адвокат должен быть готов к тому, что лица, которым известна информация, необходимая ему в интересах доверителя, могут условием сообщения этих сведений выставить раскрытие личности доверителя адвоката (если они с ним изначально не знакомы). В связи с этим адвокат должен заранее получить согласие доверителя на раскрытие этой информации, априори составляющей адвокатскую тайну (весьма желательно, чтобы согласие было в письменной форме).

Однако остается вопрос, как быть, если уполномоченный государственный орган (прежде всего, суд) отказывается принимать и приобщать к материалам дела документ, фиксирующий сведения, сообщенные адвокату опрошенными им лицами. В подобной ситуации весьма желательно, чтобы в случае предполагаемого нежелания государственного органа принимать протокол опроса или иной документ, фиксирующий сведения, выясненные адвокатом в результате применения рассматриваемого статусного права, адвокат изначально заявлял соответствующее ходатайство письменно – с тем, чтобы в вышестоящих инстанциях можно было ссылаться на данное процессуальное нарушение, допущенное в нижестоящей инстанции.

В противном случае остается единственная возможность – подача данного документа через экспедицию или иное подразделение, принимающее входящую корреспонденцию, с получением на копии документа отметки о его принятии.

Порядок применения адвокатами рассматриваемого статусного права никак не урегулирован (единственной законодательной основой его использования является подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре), что, конечно, создает сложности в его применении для защиты интересов наших доверителей. Поэтому надо нарабатывать практический опыт. Отсутствие законодательной регламентации открывает нам простор для творчества в создании форм и порядка применения адвокатского опроса, и если мы воспользуемся этой возможностью, то велика вероятность, что к тому моменту, когда государство и/или адвокатское сообщество придут к регулированию этого института, практикой будут выработаны определенные положения, которые могут быть закреплены нормативно. И таким образом мы с вами, уважаемые коллеги, сами поспособствуем оптимальному регулированию этого института.

Рассказать:
Другие мнения
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент АП Ставропольского края
Проблемы адвокатского запроса в уголовном судопроизводстве
Методика адвокатской деятельности
Почему адвоката-защитника следует наделить исключительными полномочиями
23 Ноября 2020
Жучкова Анна
Жучкова Анна
Бухгалтер, налоговый консультант
Почему налоговая отказывает адвокатам в профессиональном вычете
Методика адвокатской деятельности
Как определить и подтвердить расходы, подлежащие включению в состав затрат
20 Ноября 2020
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент АП Ставропольского края
Вступая в защиту по назначению…
Участие в судопроизводстве по назначению
Советом АП Ставропольского края утверждены Рекомендации для адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве
16 Ноября 2020
Ковалёв Егор
Ковалёв Егор
Адвокат КА «Делькредере»
Помогаем защитить бизнес
Бесплатная юридическая помощь и pro bono
Участие в работе Штаба – не только правовая поддержка предпринимателей, но и солидарность в преодолении общих проблем
06 Ноября 2020
Саушкин Денис
Саушкин Денис
Управляющий партнер Адвокатского бюро «ЗКС» г. Москвы
Как уголовному адвокату помочь компании?
Адвокатская деятельность
Вникнуть в систему коммуникаций в компании, организовать семинары, подготовить памятку
20 Октября 2020
Загайнов Дмитрий
Загайнов Дмитрий
Адвокат, медиатор, партнер юридической фирмы INTELLECT
Без адвоката компании не обойтись
Адвокатская деятельность
Любые своевременные превентивные меры полезны, но практическая ценность просвещения бизнес-сообщества преувеличена
20 Октября 2020