Ордер или доверенность?

В гражданском процессуальном законе очень многое нельзя понять без учета традиций: некоторые положения, которые на первый взгляд кажутся лишенными практического смысла, – то ли обрамляют, то ли непосредственно создают своеобразную процессуальную форму или, как говорили до революции, «обряды и формы» судопроизводства.

Современный законодатель довольно решительно отказывается от некоторых «обрядов и форм», среди которых: непрерывность и устность рассмотрения дела, обязательная мотивировка решения суда. Многие из этих новелл критикуются учеными и практиками; немалая часть этой критики представляется заслуженной. Не хотелось бы, чтобы гражданский процессуальный закон оказался «усовершенствованным» до неузнаваемости, для достижения лишь краткосрочных целей. Но это не означает, что нужно сохранять в действующем процессуальном регламенте явно архаичные положения.

Поговорим об одном из таких положений – ордере как документе, удостоверяющем полномочия адвоката, выступающего в качестве представителя в гражданском процессе (здесь и далее речь идет о добровольном представительстве, а не по назначению в порядке ст. 50 ГПК РФ). Так, арбитражному процессу подобный способ подтверждения полномочий изначально чужд (что, на мой взгляд, не особо осложняет положение адвокатов как представителей), а в административном судопроизводстве нормы ГПК практически воспроизведены.

По всей видимости, правила об ордере были «механически» перенесены в ГПК РФ 2002 г. из ГПК РСФСР 1964 г. Только если в период действия ГПК РСФСР эти положения адекватно соотносились с организацией адвокатской деятельности советского времени, то в 2002 г., когда был принят Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», правила об ордере, как представляется, утратили разумное основание.

Причем самые необходимые и неотложные изменения законодательства, обусловленные принятием Закона об адвокатуре, были внесены Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. № 187-ФЗ¹. Коснулись эти изменения и гражданского процессуального закона: в ч. 5 ст. 45 действовавшего уже последние месяцы ГПК РСФСР слова «ордером, выдаваемым юридической консультацией», были заменены словами «ордером, выдаваемым соответствующим адвокатским образованием». Эта правка не претендовала на глубокую подоплеку – она была призвана обеспечить беспрерывное действие процессуального закона в связи с принятием Закона об адвокатуре. Данное оперативное решение затянулось до настоящего времени – «скорректированное» Законом № 187-ФЗ правило об удостоверении полномочий адвоката ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, перешло в ч. 5 ст. 53 ГПК.

Сегодня ордер необходим адвокату для подтверждения его полномочий в качестве представителя по гражданскому делу. Важно уточнить: некоторые суды полагают, что ордер необходим даже при наличии доверенности (и это мнение основано на буквальном толковании ч. 5 ст. 53 ГПК), другие рассматривают указанные способы подтверждения полномочий как альтернативные.

При мало-мальски внимательном взгляде обнаруживается странность выдачи адвокату, привлеченному к участию в гражданском деле на основании соглашения с доверителем, некоего документа, именуемого ордером. Эта странность проистекает из двух причин: использования слова «ордер» и современной организации правоотношений между тремя субъектами: адвокатом, адвокатским образованием и доверителем.

В русском языке слово «ордер» означает «письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-н.»². В утвержденной Приказом Минюста России от 10 апреля 2013 г. № 47 форме ордера также используется слово «поручается».

Термин «ордер» (вообще с неудачной судьбой – в обыденном сознании он «оброс» не присущими ему смыслами) вполне уместно применяется, например, в случае назначения адвоката в качестве защитника в уголовном процессе. В таком случае адвокатское образование, действуя в рамках делегированных ему публичных полномочий, именно предписывает (поручает) состоящему в его членах адвокату осуществлять защиту лица (задержанного, обвиняемого и проч.), имеющего право на назначение защитника. Тот факт, что адвокат сам участвует в процедуре его выбора и последующего назначения (причем это происходит без участия адвокатского образования), не изменяет существа ордера – данный документ подтверждает, что органы адвокатского самоуправления в итоге распределили поручение на участие в определенном процессуальном действии данному адвокату, а адвокатское образование лишь оформило результат, руководствуясь прямо установленными процессуальными нормами полномочиями (вероятно, в этой системе выдачи ордеров есть недостатки, но термин «ордер» для таких случаев вполне уместен). То же обоснование применимо при выдаче ордеров на представительство по назначению суда – такие случаи предусмотрены законами о гражданском и административном судопроизводстве.

Также замечу, что ордер, подтверждающий полномочия адвоката, вступившего в уголовное дело в качестве защитника по соглашению, тоже, на мой взгляд, не отражает существа правоотношений: получается, что адвокатское образование поручает адвокату то, на что тот уже обязался по соглашению (иными словами: то, что нельзя ему не поручить). В этом случае представляется более уместным предъявлять третьим лицам нечто вроде справки о заключении соответствующего соглашения.

Иная ситуация складывается, когда адвокат представляет участвующее в гражданском деле лицо, исполняя принятые по соглашению об оказании юридической помощи обязательства, – тогда никакие возможные смысловые оттенки слова «ордер» здесь, полагаю, не подходят. В этом случае адвокат приходит в суд не по «распоряжению» адвокатского образования, а исключительно по поручению доверителя (точнее во исполнение гражданско-правового обязательства перед ним). Показательно, что зачастую поручение доверителя дополнительно выражается в доверенности – тогда адвокат представляет суду два различных по своей природе документа: один «родом» из гражданского права, другой – из советской системы распределения дел между адвокатами.

Допустимо было бы предположить, что ордер, выдаваемый адвокатским образованием, нужен для подтверждения заключения соглашения между доверителем и адвокатом и его регистрации в документации адвокатского образования. Но, как представляется, такое объяснение дискредитировало бы статус адвоката, поскольку означало бы, что ему – в отличие от прочих представителей – для подтверждения полномочий в процессе необходима некая санкция (абсолютно неясной природы) от адвокатского образования, для получения которой адвокату и адвокатскому образованию следует совершить определенные действия административного свойства, но влекущие процессуальные последствия. Например, если гипотетически «забыть» о повсеместной практике выдачи ордеров (она сама по себе дает достаточно поводов для отказа от этой конструкции) и представить, что адвокат, обязавшийся по соглашению с доверителем участвовать в судебном заседании, по любым причинам (например, связанным с неудачной организацией делопроизводства в адвокатском образовании) не смог вовремя получить ордер, то при таком казусе адвокату придется скрыть от суда свой статус и вступить в дело, подтвердив полномочия «не по-адвокатски»: на основании доверенности или заявления доверителя.

Может сложиться впечатление о надуманности проблемы. Действительно, практические затруднения адвокатов, связанные с необходимостью получения (точнее самостоятельного заполнения и последующего отчета по использованию бланков) ордеров, незначительны; причем они с лихвой компенсируются удобствами, которые обеспечивает такой способ подтверждения полномочий (об этом далее), и меркнут перед действительно стоящими перед адвокатурой проблемами.

Однако это не совсем так. Во-первых, в мире умозрительных понятий, которыми оперируют юристы, слова – основной элемент. Правосознание тоже складывается с участием этих понятий. Слову можно придать специальное юридическое значение, от этого его общеупотребимый смысл не исчезнет, а будет влиять и на восприятие термина. Возникает вопрос: уместно ли повседневно требовать от независимого профессионального советника по правовым вопросам, чтобы он получал дополнительное разрешение административного свойства на осуществление уже полученных от доверителя полномочий?

Во-вторых, привычка различать смысл правовых конструкций полезна – она позволяет увидеть «закосневшее» и заменить его новым. Ордер как разрешение (или поручение) на совершение действий, которые участник гражданского процесса доверил адвокату, – понятие, на мой взгляд, «закосневшее». В действительности ордер выполняет функции квази-доверенности, позволяя адвокату участвовать в рассмотрении гражданского дела без удостоверенной доверенности и без доверителя. Возникает вопрос: зачем закону такое косноязычие? Если законодатель фактически предоставил адвокатским образованиям полномочия по выдаче документа, подтверждающего в гражданском процессе почти те же полномочия, что и доверенность, то, полагаю, не нужно «маскировать реальность» под привычным, но уже не уместным для этих целей термином. Можно просто довести нормы закона до соответствия с действительностью – например, предоставить адвокатским образованиям право удостоверять выдаваемые гражданами доверенности.

Напомню, что такие полномочия давно предоставлены не только лицам, традиционно наделенным значительным объемом публичных функций: нотариусам, некоторым госучреждениям (воинским частям, учреждениям пенитенциарной системы), стационарным лечебным учреждениям, а также организациям, управляющим многоквартирными домами (эти организации до недавнего времени были встроены в систему регистрационного учета граждан), но и вообще любым организациям, в которых работает или учится доверитель. Представляется, что никаких препятствий для включения в этот перечень адвокатских образований нет – им было бы закономерно предоставить полномочия на удостоверение доверенностей граждан, заключивших соглашения об оказании юридической помощи с состоящими в них адвокатами.