Мне бы хотелось выразить свое мнение в продолжение развернувшейся на страницах «АГ» дискуссии, посвященной судебной оценке протоколов адвокатских опросов как допустимого доказательства. На мой взгляд, законодательное регулирование позволяет судам в совокупности с другими имеющимися доказательствами рассматривать протокол адвокатского опроса в качестве доказательства.
Статьей 64 АПК РФ (ст. 55 ГПК РФ) предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Согласно Закону об адвокатской деятельности адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (подп. 2 п. 3 ст. 6).
По моему мнению, процитированные нормы друг другу не противоречат и дают основание сделать однозначный вывод о том, что сведения, изложенные в протоколе адвокатского опроса, могут являться доказательствами по делу.
Хочу выразить полное согласие с подробным правовым анализом соответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ, правовых позиций КС и ВС РФ, который был подготовлен коллегой Сергеем Курносовым, и его позицией об отсутствии какого-либо различного правового регулирования в отношении протокола допроса свидетеля, проведенного налоговым органом, и протокола адвокатского опроса.
Однако в сложившейся судебной арбитражной практике по этому вопросу представлены две противоположные позиции. Причем преобладает подход, при котором протокол адвокатского опроса вообще не принимается как доказательство.
При этом суды ссылаются на ст. 64, 68, 75 и 88 АПК РФ и делают вывод, что протокол опроса, проведенный адвокатом в соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и являться средством установления значимых для дела обстоятельств ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.
Также суды указывают, что такие протоколы не могут приниматься в качестве доказательств, поскольку опрошенные адвокатом лица не принимают участия в судебном заседании в качестве свидетелей и не дают пояснений в установленном порядке (постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 февраля 2018 г. по делу № А66-5368/2017; Определение Верховного Суда РФ от 25 августа 2017 г. № 308-ЭС17-10903).
Остановлюсь подробнее на примерах из практики, чтобы продемонстрировать неоднородность применяемых подходов.
В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 15 апреля 2016 г. № Ф09-2067/16 по делу № А07-13504/2015 указано: «Оценив представленные обществом “Вектор 2” протоколы опроса, суды пришли к правильному выводу о том, что они в силу положений ч. 1, 2 ст. 64, ст. 68, ч. 1, 2 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются недопустимыми доказательствами ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательства такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля».
Вместе с тем в практике арбитражных судов есть примеры, когда протоколы адвокатского опроса принимаются в качестве доказательств.
Например, в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2018 г. по делу № А17-6877/2017 со ссылками на ч. 1 ст. 64 АПК РФ и подп. 2 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре сделан вывод, что представленные в материалы дела опросы, проведенные адвокатом, не противоречат нормам действующего законодательства, относятся к предмету спора, следовательно, обладают признаками относимости и допустимости. Данные пояснения налоговым органом не опровергнуты и подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2015 г. по делу № А19-10888/2014 протоколы адвокатского опроса оценены судом в совокупности с иными доказательствами.
В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. № 08АП-3195/2016 суд оценил доводы налогового органа о недопустимости использования в качестве доказательств протоколов адвокатского опроса как несостоятельные по той причине, что опрашиваемые лица не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и не было указано место производства опроса. Суд отметил, что Законом об адвокатуре не предусмотрена обязанность адвоката предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, каких-либо требований к форме протокола адвокатского опроса законодательство РФ также не содержит. Суд также указал, что протокол опроса содержит все необходимые сведения, позволяющие арбитражному суду использовать его в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку опрос велся уполномоченным лицом, опрашиваемому лицу было разъяснено право давать пояснения с его добровольного согласия, была разъяснена ст. 51 Конституции РФ. Кроме того, в протокол опроса были занесены установочные данные опрашиваемого лица и его подписи, удостоверяющие предоставленные показания, было указано место опроса.
В моей личной практике представительства по налоговым спорам бывали случаи, когда суды принимали протоколы адвокатских опросов и ссылались на изложенные в них сведения. В частности, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 23 ноября 2017 г. по делу № А35-6041/2016 примечательной была «конкуренция» показаний, изложенных в протоколах опроса свидетелей, представленных налоговым органом, и протоколах адвокатских опросов. Суд (с учетом иных имеющихся в деле доказательств) принял решение, исходя из фактов, изложенных в протоколах адвокатских опросов. Однако в подавляющем большинстве случаев – практика обратная.
Необходимо отметить, что допрос свидетелей сотрудниками налогового органа предусмотрен ст. 90 НК РФ. И мне неизвестны примеры судебной практики, когда надлежащим образом оформленный протокол допроса суд признал бы недопустимым доказательством. Более того, результаты допроса свидетеля налоговой инспекцией суды признают допустимыми доказательствами, даже если:
- допрос проведен до начала проверки;
- допрос проведен вне помещения инспекции (на улице или в других местах);
- в повестке о вызове на допрос не указана его цель;
- свидетель (работник проверяемой организации или иное лицо) допрошен в налоговой инспекции в период приостановления проверки;
- в ходе допроса налоговая инспекция не разъяснила свидетелю его конституционные права (ст. 51 Конституции РФ).
В частности, в Определении Верховного Суда РФ от 3 февраля 2015 г. по делу № 309-КГ14-2191 указано: показания допрошенной в ходе налоговой проверки в качестве свидетеля П., чьи должностные обязанности были непосредственно связаны с приемкой сырья от поставщиков общества, не были приняты во внимание судами только на том основании, что ее допрос был произведен не в помещении, а на улице. Однако данное обстоятельство с учетом положений ст. 90 НК РФ само по себе не свидетельствует о недопустимости данных показаний в качестве доказательства по делу, подлежащего оценке в совокупности с иными доказательствами. В судебное заседание для дачи свидетельских показаний указанное лицо не вызывалось.
В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2016 г. по делу № А70-268/2016 суд высказал следующую позицию: довод общества о том, что протоколы допросов руководителей контрагентов собраны вне рамок проверки, кассационная инстанция отклоняет с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенных в п. 27 Постановления от 30 июля 2013 г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которому налоговый орган, руководствуясь нормой абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки. Следовательно, использование налоговым органом доказательств, полученных вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств.
В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 апреля 2015 г. по делу № А70-7660/2014 отмечено: довод подателя жалобы о том, что налоговым органом нарушена процедура проведения допроса свидетеля, поскольку в уведомлении не указана цель вызова свидетеля Х., был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен исходя из следующего: отсутствие в повестке о вызове на допрос в качестве свидетеля конкретной цели такого вызова не может свидетельствовать о нарушении всей процедуры допроса свидетеля, фактической целью вызова является проведение допроса в качестве свидетеля.
Итак, суды без всяких ограничений принимают протоколы допросов налогового органа в качестве доказательств и анализируют их в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.
Безусловно, зачастую изложенные в протоколах допросов сведения суды при вынесении судебных актов не учитывают, если они противоречат другим доказательствам, если привлеченные налоговым органом свидетели давали показания не в рамках их компетенции (должностных обязанностей) и суд полагает, что в силу особенностей технологического процесса, временных и территориальных рамок свидетели не могли располагать достоверной и полной информацией по интересующему вопросу.
В постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 24 сентября 2018 г. № Ф09-5555/18 по делу № А50-31119/2017 суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела протоколы свидетельских показаний сотрудников общества и заказчиков о взаимоотношениях с контрагентами, установил, что допрошенные лица, давая ответы на вопросы налогового инспектора, отвечали в рамках своей компетенции и в силу технологического процесса, временных и территориальных рамок не всегда могли знать, что на объектах работали субподрядные организации.
Приходится констатировать, что, к сожалению, на сегодняшний день судебная практика, по моему мнению, демонстрирует тенденцию большего доверия судов к документам, исходящим от государственных органов. И в этих условиях могу только рекомендовать коллегам одновременно с представлением суду протокола адвокатского опроса заявлять ходатайство о вызове опрошенного лица в качестве свидетеля.
На мой взгляд, при системном толковании АПК РФ, ГПК РФ и Закона об адвокатуре будет достаточно разъяснений Пленума ВС РФ, чтобы сформировать у судов четкое понимание, что протокол адвокатского опроса является одним из доказательств по делу.
