Требования к участникам госзакупок не должны быть чрезмерными

В условиях рыночной экономики и свободной конкуренции Федеральная антимонопольная служба РФ тщательно отслеживает любые нарушения и ограничения свободного рынка. Такие нарушения регулярно встречаются, в частности, в сфере торгов и аукционов.

Наиболее частые нарушения со стороны заказчика по госконтракту в сфере закупок связаны с тендерной (закупочной) документацией и требованиям к участникам. Одно из типичных требований – наличие у участников опыта выполнения ранее таких государственных контрактов, а также госконтрактов со схожим предметом в определенном объеме.

Действительно, законодательством не запрещено в рамках закупки товаров, работ и услуг предъявлять дополнительные требования к участникам. Так, в настоящее время действует Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2021 г. № 2604 (далее – Положение № 2604). По сути, оно существенно не отличается от действовавших ранее Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. № 1085 (далее – Правила № 1085).

В частности, в п. 2 Положения № 2604 приведено понятие критериев оценки. Это предусмотренные ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» критерии оценки заявок, в соответствии с которыми осуществляется оценка заявок в отношении цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги, расходов на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ, качественных, функциональных и экологических характеристик объекта закупки, квалификации участников закупки, в том числе наличия у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

То есть к участнику торгов, претендующему на заключение госконтракта, могут быть предъявлены как финансовые (цена контракта, стоимость единиц товара, работы или услуги, наличие финансовых и материальных ресурсов для выполнения контракта), так и нефинансовые требования – опыт работы, наличие квалифицированных специалистов, положительная деловая репутация.

Последнее, кстати, применяется наиболее редко – отбор участников по деловой репутации хотя и «перешел» из Правил № 1085, но на практике обычно не встречается – вероятно, потому, что уровень «положительности» деловой репутации нескольких юридических лиц, находящихся примерно на одном уровне, сопоставить практически невозможно.

Дело, связанное с критериями отбора участников по деловой репутации, в 2019 г. рассмотрел Верховный Суд РФ, подробно изложив позицию в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 18 ноября 2019 г. № 307-ЭС19-12629 по делу № А56-115357/2018.

Как правило, к стоимостным критериям вопросов возникает меньше – объем требуемых ресурсов заказчики указывают в тендерной документации конкретными цифрами, поэтому соотношение претендентов на заключение госконтракта и их экономических возможностей довольно легко можно оценить на уровне собственного финансового отдела.

Наибольшее количество вопросов вызывают как раз нестоимостные критерии – например, в случае оценки наличия или отсутствия у участника опыта работы, необходимого для выполнения госконтракта.

Один из последних подобных споров дошел до Верховного Суда. Результатом его рассмотрения стало Определение Судебной коллегии по экономическим спорам от 14 июля 2022 г. № 309-ЭС22-5256 по делу № А50-684/2021. 

В рассматриваемом определении Суд исследовал вопрос критерия отбора участников торгов по опыту работы: в частности, должен ли такой опыт быть соразмерен предмету госконтракта и может ли быть учтен опыт работы по иным договорам, не связанным с деятельностью, регулируемой законами о контрактной системе и о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юрлиц¹, а также муниципальными контрактами.

В части опыта, предъявляемого в качестве критерия к участнику торгов, Верховный Суд обратил внимание на важный аспект – соразмерность опыта предмету госконтракта. То есть если по условиям контракта, например, нужно изготовить 100 медицинских протезов, то требовать от участников опыта по изготовлению 500 протезов нельзя, поскольку в таком случае требование несоразмерно предмету госконтракта.

Вывод ВС представляется логичным и обоснованным: если участник претендует на заключение госконтракта с определенным объемом товаров (работ, услуг), у него должно быть достаточно стоимостных и нестоимостных ресурсов на выполнение такого объема задач.

В случае предъявления завышенных требований по опыту повышаются и критерии стоимостных и нестоимостных ресурсов – выполнить один объем возможно меньшими ресурсами, чем, к примеру, пять объемов за тот же срок.

Соответственно, повышение требований к опыту, несоразмерных предмету госконтракта, влечет ограничение конкуренции, что в условиях свободного рынка является нарушением законодательства.

Второй важный вопрос, который ВС рассмотрел в обсуждаемом определении, – можно ли предъявлять требования к опыту, полученному только в рамках исполнения госконтрактов, или опыт по договорным сделкам между юридическими лицами также должен учитываться?

Согласно позиции Верховного Суда опыт участника должен быть учтен независимо от того, в рамках исполнения какой сделки он был приобретен: государственного контракта или обычного договора поставки (выполнения работ, оказания услуг).

Спорный момент, возможно, связан с неточностью, допущенной в Правилах № 1085 и сохраняющейся в Положении № 2604: законодатель формулирует критерий как «опыт, связанный с предметом контракта».

Контракт, как правило, применяется к определенным категориям сделок: на уровне термина контрактами регулируются внешнеэкономические отношения, а договорами – внутриэкономические.

Применительно к нормам законодательства и обычаям делового оборота контракт отличается от договора заказчиком и целью: договоры заключают юридические и физические лица, а контракты – государственные и муниципальные заказчики для соответствующих нужд. В частности, в ГК РФ, на котором, в частности, основан Закон о контрактной системе (ч. 1 ст. 2), государственными и муниципальными контрактами названы договоры, заключаемые соответственно государственными и муниципальными заказчиками, о поставке товаров (п. 1 ст. 525 Кодекса) и выполнении подрядных работ для государственных и муниципальных нужд (п. 1 ст. 763). Следовательно, если законодателем в качестве критерия опыта установлена корреляция имеющегося у участника опыта с предметом контракта, теоретически можно сделать вывод, что аналогичный опыт может быть получен в рамках исполнения государственного или муниципального контракта.

Однако такой критерий ограничивает конкуренцию: если заключать госконтракты только с юридическими лицами, имеющими опыт их выполнения, иные хозяйствующие субъекты, впервые претендующие на заключение государственного контракта, могут быть не допущены до торгов даже при наличии всех необходимых стоимостных и нестоимостных ресурсов.

Определение ВС от 14 июля 2022 г. по делу № А50-684/2021 эту правовую неопределенность устранило, фактически «допустив» к торгам участников, ранее не заключавших госконтракты.