На сайте «АГ» в понедельник была опубликована статья мэтра Генри Резника. В ней дан детальный разбор инцидента, связанного с выносом адвокатом материалов за пределы СИЗО, который в августе прошлого года всколыхнул адвокатское сообщество. Конфликт подвергнут анализу, развернутому на фоне национального законодательства, позиций Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека, заключения Квалификационной комиссии и решения Совета АП г. Москвы. Позволю себе высказать в связи с этим несколько соображений.
Адвокатура является независимым негосударственным институтом. В связи с этим, в силу своей конституционной обязанности адвокат часто противопоставляет интересы доверителя интересам государства (или тому, что под этими интересами понимает отдельный правоохранитель). ФСИН как институт государственной власти не является исключением в противостоянии государственных органов (учреждений) и адвоката. Это относится к толкованию сотрудниками службы как прав и обязанностей личности, так и своих «пенитенциарных» прав и обязанностей в отношении личности.
Обозначенный выше конфликт защитника и сотрудников уголовно-исполнительной системы обнажил одну из системных проблем взаимоотношений адвоката и государственной власти в нашей стране. В условиях противоречивых сигналов, поступающих от государства к обществу в отношении прав человека, государственные институты руководствуются известным принципом «все, что не разрешено, – запрещено». Адвокатура как корпорация личностно-ориентированная, гуманистическая по своей природе, склонна трактовать эти противоречия «с точностью до наоборот»: разрешено все, что не запрещено. Государство, заинтересованное в благополучном и скором разрешении конфликта сторон общественных отношений, но предпочитающее придерживаться «равноудаленности» от акторов, купирует такой конфликт усугублением специализации правовых норм. Что, в свою очередь, с легкостью нейтрализуется правоприменителем через принятие ненормативных ведомственных актов, заполняющих пробелы в новой норме. Это – рано или поздно, но неизбежно – приводит государство к необходимости в очередной раз уточнять права и обязанности того или иного субъекта права. Такой способ сохранения правосубъектного равновесия порождает ситуацию непрерывной самовоспроизводящейся зарегулированности правоотношений. К сожалению, в настоящее время альтернатива ему отсутствует.
Дело адвоката Ольги Артюховой
При обсуждении случая «адвоката Д.» в адвокатском сообществе и в прессе1 нередким является проведение аналогии со случаем адвоката Ольги Артюховой. Напомним, что в 2004 г. АП г. Москвы отказала Минюсту в удовлетворении представления о лишении г-жи Артюховой адвокатского статуса за якобы имевшую место попытку вынести за пределы СИЗО собственноручные записи ее подзащитного с изложением плана противодействия следственным органам2.
Вкратце события развивались следующим образом. В конце 2003 г. адвокат Ольга Артюхова встречалась со своим подзащитным в СИЗО № 1 г. Москвы. По окончании встречи сотрудник СИЗО попросил адвоката пройти в кабинет учреждения, где ей было предложено выдать предметы, которые «ей не принадлежат». Адвокат ответила, что таких предметов не имеет. Тогда ее попросили передать для осмотра сотрудниками СИЗО адвокатское досье, на что адвокат ответила отказом. Затем один из сотрудников в отсутствие согласия адвоката схватил папки адвокатского досье и стал их просматривать. Отобрав несколько документов, указанный сотрудник СИЗО вызвал инспекторов и дал им указание оформить протокол изъятия отобранного. Дальнейшие события коллега Ольга Артюхова описывает так: «Во время составления протокола описи изъятых документов я схватила первую попавшуюся бумагу, чтобы как-то сохранить адвокатскую тайну, отодвинулась в угол и стала ее рвать». Подоспевшие сотрудники СИЗО начали отбирать порванные клочки бумаги. «Мне было страшно. Я подверглась унизительной процедуре. Они описывали все. Своими действиями я пыталась хоть как-то сохранить адвокатскую тайну так, как учили наши учителя».
Завершая обзор инцидента с адвокатом Ольгой Артюховой, напомню, что все ее утверждения, изложенные в ходе конфликта, в итоге подтвердились. На склеенных обрывках изорванного адвокатом бумажного листа, а равно и в иных изъятых документах, никаких собственноручных записей ее подзащитного обнаружено не было. Ровно 14 лет назад, 23 января 2004 г., Квалифкомиссия АП г. Москвы (которую, напомню, кроме шести адвокатов, составляют два представителя ГУ МЮ РФ по г. Москве, двое судей, два представителя Мосгордумы3) одиннадцатью голосами против одного высказалась за прекращение дисциплинарного производства в отношении адвоката Ольги Артюховой. Совет АП г. Москвы, изучив восстановленный рукописный документ адвоката под названием «Задание для защиты», представленный в Адвокатскую палату Управлением Минюста по г. Москве, пришел к выводу, что ни Совет, ни Квалификационная комиссия не могут обсуждать и выяснять у адвоката, что означает текст данного документа и что побудило адвоката его написать, так как это составляет предмет адвокатской тайны.
К сожалению, 14 лет назад это решение и сам безобразный инцидент не возымели позитивных для адвокатского сообщества правовых последствий, а его виновники и инициаторы не понесли наказания.
Дело «адвоката Д.»
Не входя никоим образом в оценку героической составляющей в действиях обеих наших коллег, которая представляется мне очевидной и в том, и в другом случае, остановлюсь кратко на случае «адвоката Д.».
История дисциплинарного производства в отношении адвоката Д. начиналась ровно так, как и предыдущая история коллеги Артюховой. Являясь защитником одного из обвиняемых по делу о теракте в петербургском метро, 3 августа 2017 г. адвокат Д. по завершении свидания с подзащитным была остановлена сотрудниками СИЗО, выразившими подозрение в попытке адвоката Д. вынести за пределы изолятора записи, сделанные рукой ее доверителя. Был составлен акт по фактам «передачи от обвиняемого адвокату рукописных листов неизвестного содержания» и отказа выдать эти записи администрации СИЗО. Затем руководитель изолятора обратился в Минюст с жалобой на нарушение адвокатом Д. установленного порядка переписки. После этого Управление Минюста по г. Москве потребовало у АП г. Москвы лишить адвоката Д. адвокатского статуса.
К сожалению, этим сходства двух наших историй фактически и ограничиваются. Адвокат Д. не отрицала, что «рукописные листы неизвестного содержания» представляли собой тетрадь, принадлежавшую ее подзащитному и переданную адвокату на свидании, непосредственно предшествовавшем изъятию. Как известно, в тетради были обнаружены записи на иностранном языке, сделанные рукой подзащитного. Данное обстоятельство и послужило основанием для представления Минюста в АП г. Москвы о лишении статуса коллеги Д.
Адвокат Д. так выразила свое отношение к возбужденному в ее отношении дисциплинарному производству: «Лично я не считаю, что я что-либо нарушаю, поскольку в законе нет запрета на согласование позиции в письменном виде. Кроме того, в законе не указано, что мы можем только вербально общаться. Соответственно, я могу и письменно давать консультации своему подзащитному. Если принимать позицию комиссии, которая говорит, что я нарушила, тогда мы обнаруживаем коллизию права»4.
По всей видимости, речь здесь идет о противоречиях между нормами Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ, якобы по-разному подходящими к краеугольному вопросу о конституционном праве каждого задержанного на конфиденциальное общение с защитником. Представляется, однако, что в усмотрении такой коллизии присутствует элемент добросовестного заблуждения со стороны адвоката Д5. Я не считаю возможным здесь повторно проводить анализ положений об адвокатской тайне, регулируемых указанными законами, поскольку они в высшей степени наглядно, детально и мотивированно подвергнуты анализу в статье Генри Резника. Напомню лишь, что, согласно выводам maître, в данном случае имеет место не коллизия между различными законами, а противоречия между нормами одного и того же закона – между ст. 18 и ст. 20, 21 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей...». И Постановление КС от 29 ноября 2010 г. № 20-П6 своими внутренне не вполне согласующимися выводами лишь усугубило такие противоречия.
Но вернемся к «частному» случаю адвоката Д. Принимая решение по дисциплинарному производству о вынесении замечания адвокату Д., Совет АП г. Москвы обосновал его п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которым «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя». Здесь мы подошли, как представляется, к тому камню, о который преткнулись7 коллеги, придерживающиеся позиции об отсутствии нарушения в действиях адвоката Д.
Ответим себе на несколько риторических вопросов. Вопрос первый: насколько ст. 20, 21 Федерального закона «О содержании под стражей...» согласуются с международно-правовыми нормами, Конституцией, УПК, Законом об адвокатуре? Очевидный ответ – не согласуются. Второй вопрос: нарушают ли указанные правовые нормы права адвокатов и их подзащитных? – Разумеется, нарушают, и самым существенным образом. Наконец, заключительный вопрос: освобождает ли несоответствие любого закона Конвенции, Конституции, самому себе или здравому смыслу от обязанности его соблюдения? Увы, нет. Dura lex sed lex. Известно несколько способов разрешения коллизий. Но вот что к таким способам не относится, так это правовой нигилизм, субъективная нуллификация действующего законодательства или отдельных его норм, сколь бы несправедливыми, глупыми или дискриминационными они нам не представлялись.
Что делать?
Для тех из нас, кто согласен, что отрицание и тем более нарушение закона не составляют легитимного решения проблемы сохранения полученных в СИЗО сведений, составляющих адвокатскую тайну, возникает вопрос: что делать в ситуации, когда следование закону нарушает права, а неисполнение требований закона создает риск наступления очевидных негативных правовых последствий? При ближайшем рассмотрении, однако, сложившееся положение далеко от правового zugzwang. Остановимся на некоторых возможностях для приложения усилий в сфере позитивного права.
Выше мы упоминали о том, что юридической практике известны несколько способов разрешения коллизий. К ним относятся принятие нового акта или нормы; прекращение действия старого акта или нормы; изменение акта/нормы; кодификация законодательства; судебная практика; толкование.
Как справедливо указал в своей статье Генри Резник, ст. 20 ФЗ «О содержании под стражей...» остается неизменной со времени введения закона в прошлом тысячелетии. Представляется очевидным, что по истечении более четверти века с момента обретения независимости наше общество и государство существенным образом отличаются от общества и государства с четырехлетней историей, каковыми они были по состоянию на время принятия закона 15 июля 1995 г. Достаточно заметить, что в июле 1995 г. Россию еще добрых полгода отделяли от вступления в Совет Европы8 и почти три года – от ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод9.
Кроме того, необходимо принимать во внимание общую инертность отечественного уголовно-исполнительного законодательства, логически вытекающую из склонности к инерции самой ФСИН как закрытой от общества структуры с непрозрачной системой принятия решений и с внутриведомственными правилами и инструкциями, уходящими крепкими корнями в систему ГУЛАГ. Таким образом, адвокатское сообщество могло бы активизировать свои усилия именно в направлении формирования повестки дня по пересмотру действующего законодательства в сфере УИС. И актуальным здесь является весь спектр приведенных возможностей – от отмены или изменения отдельной нормы до принятия нового закона, и даже до назревшей ревизии всего уголовно-исполнительного законодательства.
С формированием положительной практики применения Закона «О содержании под стражей...» ситуация не так однозначна. Представления с требованиями о лишении адвоката статуса по основаниям нарушения ФЗ «О содержании под стражей...» поступают в адвокатские палаты от органа, через который государству было бы удобнее всего паллиативно воздействовать на репрессивный потенциал ст. 20, а именно – из Минюста. Разумеется, это также считывается адвокатами и сотрудниками пенитенциарной системы как сигнал. И этот сигнал сообщает нам, что исключительно на национальном уровне усилия в направлении постепенного трансформирования практики применения к адвокатам положений ст. 20 указанного закона вряд ли будут увенчаны успехом в обозримом будущем.
То же относится к разрешению коллизии посредством толкования спорных правовых норм. Здесь, однако, перспектива позитивных изменений и сама ситуация более благоприятны, поскольку на помощь нашему Конституционному Суду приходит ЕСПЧ. В стремлении привести национальное законодательство стран-участниц СЕ в соответствие с принципами Конвенции Европейский Суд выносит решения, которые отчасти заполняют собой лакуны, если таковые остаются после судопроизводства нашего органа конституционного контроля.
Такие решения, как мы видим, не запросто, но постепенно способны оказывать гуманизирующее воздействие на нашу правовую систему.
Таким образом, нам стоит определиться, хотим ли мы исключительно сокрушаться о трагической несправедливости закона, а заодно и Палаты, или же мы готовы предпринять действия для приведения такого закона в соответствие с Конституцией и общеевропейскими нормами. В последнем случае все, что необходимо от адвоката, – это требование у сотрудников пенитенциарной системы мотивированного решения по вменяемому адвокату нарушению и последующее методичное обжалование каждого случая нарушения права на конфиденциальность при свиданиях с подзащитным в следственном изоляторе. Это занимает некоторое время. Такое время вряд ли будет оплачено доверителем. Но это наш небольшой обязательный вклад в попытку привить обществу уважение к закону, к адвокатской профессии и к своим правам. Избегая этого усилия над собой, мы лишь увеличиваем степень рисков, заложенных в рассмотренной правовой норме, распространяем эти риски на все адвокатское сословие. И такая инфантильная пассивность адвокатов в защите собственных прав будет уже настоящей трагедией. А по словам Иосифа Бродского: «В настоящей трагедии гибнет не герой – гибнет хор».
1 См., напр.: https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2017/12/18/745694-perepiska-advokata
2 См., напр.: http://www.bestlawyers.ru/php/news/newsnew.phtml?id=172&idnew=11751&start=0;
https://www.novayagazeta.ru/articles/2004/01/26/23165-advokat-artyuhova-ne-uspela-s-est-malyavu-hodorkovskogo
3 Http://advokatymoscow.ru/about/qualification/index.php
4 Https://zona.media/article/2017/12/20/odinze
5 Не имея возможности в настоящей статье дать развернутые соображения по данному вопросу, замечу, что добросовестное заблуждение относительно смысла закона могло бы образовать правовую позицию адвоката Д. в КК: Д.З. не может расцениваться как умысел или неосторожность, так как исключает осознание противоправности своих действий лицом, их совершившим.
6 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2010 г. «По делу о проверке конституционности положений статей 20 и 21 Федерального закона “О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” в связи с жалобами граждан Д.Р. Барановского, Ю.Н. Волохонского и И.В. Плотникова».
7 Ис. 8:14.
8 Российская Федерация вступила в Совет Европы 28 февраля 1996 г.
9 Европейская конвенция была ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г.
