Цифровые технологии прочно вошли в жизнь общества. Многие с трудом представляют свою повседневную деятельность в отсутствие гаджетов и тех потенциальных удобств, которые они предоставляют. Электронная почта, СМС-сервисы, системы видеосвязи и мессенджеры увеличивают нашу эффективность, повышают производительность труда, стирают границы времени и пространства.
Инструменты, предназначенные для общения и взаимодействия в онлайн-среде, нередко, по мнению правоохранителей, используются для совершения преступлений. Так, информация, содержащаяся в мессенджерах и СМС-сервисах, активно используется при расследовании уголовных дел. Объективности ради отмечу, что большинство реальных преступлений совершены с использованием мер конспирации, в том числе общения, а самым доступным в этом плане методом является применение интернет-трафика.
Из открытых источников удалось установить, что в 2022 г. переписка в мессенджерах являлась ключевым доказательством преступного умысла почти в 20% уголовных дел, рассматриваемых в российских судах.
Практика показывает, что при расследовании уголовных дел у оперативников и следственных органов наиболее «востребованы» переписки в мессенджерах, а также контакты и сведения из мобильного приложения «календарь», полученные в результате осмотров мобильных устройств, изымаемых у фигурантов уголовного дела в ходе задержаний и последующих следственных действий. Нередко в дальнейшем данные сведения ложатся в основу обвинительных приговоров.
Очевидно, что основной вопрос для стороны защиты сводится к тому, как защитить конфиденциальные сведения, а также предотвратить возможное использование переписки в мессенджере в качестве доказательства по уголовному делу.
К сожалению, правоприменительная практика пока складывается не в пользу стороны защиты, а возможности правоохранителей по указанному вопросу растут с каждым годом. Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 24 июня 2021 г. № 1364-О отметил, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. Вместе с тем лица, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суде в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.
Данный подход поддерживается и в других решениях КС1. Так, должностному лицу, которое изымает мобильное устройство, достаточно иметь соответствующе постановление (например, о проведении ОРМ), а также составить протокол осмотра носителя информации.
В частности, судьей Северского районного суда Краснодарского края было рассмотрено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ. В приговоре содержится ссылка на производство выемки в офисном помещении организации, в результате которой изъяты три съемных электронных носителя информации (CD-диски), содержащих электронную переписку обвиняемого с третьими лицами, а также двух свидетелей по данному делу. Позже диски осмотрены и постановлением следователя признаны вещественными доказательствами2.
В ряде случаев правоохранители могут вообще обойти неоднозначные вопросы в правоприменительной практике, получив переписку от потерпевшего или свидетеля, который ранее взаимодействовал в мессенджере с фигурантом уголовного дела. В иных ситуациях органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, устанавливали контакт с лицом, которое переписывается в мессенджере с проверяемым лицом. Указанные действия позволяли контролировать мессенджеры путем добровольного и непосредственного предоставления одной из сторон переписки с электронного носителя информации. Очевидно, что в подобных случаях законодательство не охраняет тайну личных переговоров, поскольку одна из сторон добровольно предает их огласке (Определение КС от 16 ноября 2006 г. № 454-О).
Однако далеко не всегда изъятие мобильного устройства возможно. Так, обвиняемый может скрываться, в том числе за пределами территории России. Исключив также вариант с использованием систем отслеживания и хранения мобильного трафика, следователь может прибегнуть к направлению запроса о содействии и предоставлении информации в компетентные органы другого государства, в котором располагается организация – провайдер конкретного мессенджера.
Как установлено ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. В частности, переписка в мессенджере, который при регистрации не требует указывать номер сотового оператора, ставит под вопрос допустимость сведений как доказательства по уголовному делу.
Необходимо учитывать, что на практике достоверность электронной переписки устанавливается при помощи исследования, проводимого специалистами в области компьютерно-технических исследований.
При обжаловании возможных злоупотреблений со стороны правоохранительных органов нужно учитывать положения ст. 164.1 УПК, регламентирующей особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий. Если в ходе следственного действия изымается какой-либо электронный носитель, участие специалиста обязательно. В противном случае в жалобе защиты должно быть указано на несоблюдение правоохранителями требований уголовно-процессуального законодательства об участии специалиста при получении информации.
Отмечу, что в большинстве ситуаций правоохранительные органы все же получают всю необходимую информацию с электронного носителя посредством его изъятия, которое осуществляется в рамках ОРМ, что также регламентировано п. 1 ст. 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности. Конституционный Суд неоднократно отмечал, что вынесение судебного решения для осмотра электронного носителя и проведения экспертизы его содержимого не требуется.
Показательным в этом смысле является Определение КС от 25 января 2018 г. № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Так, Суд еще раз подчеркнул отсутствие установленных законом требований о санкционировании судом осмотра электронной памяти абонентских устройств. При этом он отметил: лица, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суд в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК.
Отчасти данная позиция кратко сформулирована в Кассационном определении Верховного Суда РФ от 30 сентября 2014 г. № 2-18/08, где указано, что осмотр мобильного телефона, изъятого у фигуранта уголовного дела, проведенный следователем в соответствии с условиями, указанными в ст. 176 УПК, не требует вынесения самостоятельного судебного решения.
Существует и иная практика по данному вопросу. Так, Курганский городской суд признал недопустимыми доказательствами протоколы осмотра сотовых телефонов, изъятых у подсудимого, в части сведений о входящих и исходящих соединениях, СМС-сообщениях, согласно которым, вопреки требованиям ст. 186.1 УПК, следователь в отсутствие санкции суда самостоятельно получил сведения о входящих и исходящих соединениях, текстах СМС-сообщений пользователя изъятых сотовых телефонов (приговор от 25 июня 2014 г. по делу № 1-230/2014).
Поход, выраженный в Кассационном определении ВС РФ от 30 сентября 2014 г. по делу № 2-18/08, поддерживается Верховным Судом и сейчас. Так, в Апелляционном определении от 1 августа 2019 г. по делу № 2-003/2018 ВС повторно указал, что для проведения следственных действий, связанных с осмотрами технических устройств и электронных носителей, изъятых у осужденных в ходе обысков, а также для осмотра содержавшейся в них информации не требуется вынесение судебных решений.
Необходимо отметить, что в настоящее время встречаются отдельные судебные решения, противоречащие данной практике, но с каждым годом их становится все меньше, чего не может не замечать в своей работе сторона защиты. Показательным является приговор Каргапольского районного суда от 31 октября 2017 г. № 1-51/2017, указавшего на недопустимость получения следствием детализации звонков абонентского номера путем использования телефона, изъятого при личном досмотре. Суд первой инстанции сделал акцент на невозможности получения следователем подобной информации в отсутствие судебного решения.
В правоприменительной практике встречаются также случаи обращения с жалобами на действия следователя по осмотру информации, содержащейся на мобильном телефоне, без разрешения суда, полученного в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК. Так, Омский областной суд в кассационном определении от 24 мая 2012 г. № 22-2225/12 отметил, что переписки с различными пользователями, содержащиеся на мобильном устройстве, имеют двусторонний характер и содержат мысли не только потерпевшего, но и других лиц, пусть и имеющих отношение к делу, но вообще никак не уведомленных о том, что их личная переписка будет достоянием органов предварительного следствия. Суд также подчеркнул, что обоснование выводов о законности проведенного следственного действия тем, что со стороны потерпевшего не поступали возражения на осмотр содержимого мобильного телефона, а само устройство выдано добровольно, представляется малоубедительным. Сославшись на ст. 186.1 УПК, предусматривающую необходимость судебного разрешения на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, Омский областной суд отменил постановление первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд иным составом.
Также сложности для правоохранительных органов ранее вызывали ситуации, когда доступ к приложениям и переписке невозможен без ввода кода или отпечатка пальца, идентификации лица владельца мобильного устройства. В настоящее время эта проблема успешно решается правоохранителями с помощью технологических программ.
Важно не забывать и о превентивных мерах по защите конфиденциальной информации. В последние годы получили распространение защищенные промышленные серверы, позволяющие минимизировать объем информации, содержащейся на том или ином устройстве. Их использование также исключает возможность посторонних лиц перехватить сообщения, пересылаемые в мессенджерах и СМС-сервисах. Вся получаемая информация дублируется на кластере промышленных серверов, а впоследствии хранится в цифровых хранилищах, открыть которые без пароля шифрования, известного лишь обладателю информации, невозможно.
На практике широкие возможности правоохранительных органов по использованию в качестве доказательств обвинения сведений, содержащихся в мессенджерах, успешно нивелируются превентивными мерами, а также с помощью исключения подобных доказательств, не отвечающих критериям допустимости.
1 См., например, определения от 25 января 2018 г. № 189-О; от 17 июля 2018 г. № 1955-О и от 28 ноября 2019 г. № 3205-О).
2 Приговор Северского районного суда Краснодарского края от 16 июля 2015 г. по уголовному делу № 1-175/15.
