Последнее время довольно часто говорилось о том, что давно назрела необходимость принятия Пленумом Верховного Суда РФ нового постановления по вопросам рассмотрения уголовных дел по существу в судах первой инстанции. Еще больше к этому подталкивали изменения в действующий УПК РФ от 17 апреля 2017 г., оказавшиеся милыми сердцу любого адвоката.
В итоге, пусть и не с первой попытки (30 ноября 2017 г. проект был направлен на доработку), 19 декабря 2017 г. Пленум ВС РФ все-таки принял Постановление № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)».
Его принятие сразу повлекло за собой множество дискуссий в печати, в том числе между представителями адвокатской корпорации, которые ждали этого, наверное, больше всех остальных. Постановление оказалось интересным и противоречивым. Не вдаваясь в глубокую полемику с коллегами (спорить можно бесконечно, ведь, как известно, у двух юристов три мнения), попробую дать оценку постановлению – с точки зрения соответствия его УПК РФ и в свете сложившейся судебно-следственной практики по уголовным делам.
Постановление не стало всеобъемлющим, да, наверное, и не могло таким стать, ведь вопросов на стадии рассмотрения дела в суде возникает слишком много. Однако, по нашему мнению, основные моменты, требующие разъяснения, Пленум затронул. Особо хочется отметить позицию ВС РФ по вопросам оглашения показаний свидетелей, недопустимости доказательств, преюдициального значения судебных актов, внесенных на стадии следствия, назначения судебных экспертиз и участия специалиста, в том числе привлекаемого стороной защиты.
Об оглашении показаний свидетелей
Прежде всего остановимся на оглашении показаний свидетелей, данных ими на досудебной стадии производства по делу. Камнем преткновения стал вопрос об исчерпывающем характере оснований, по которым показания свидетеля, данные в ходе расследования дела, могли быть оглашены в отсутствие согласия одной из сторон (ч. 2 ст. 281 УПК РФ). На практике это сводилось к попыткам стороны обвинения огласить «удобные» показания свидетелей, нередко «под копирку» написанные следователем. Чаще такая ситуация возникала при рассмотрении дел, связанных с преступлениями в сфере незаконного оборота наркотиков, когда вся доказательственная база строилась на материалах ОРМ, показаниях оперативных сотрудников и представителей общественности, участвовавших в этих ОРМ. Таких свидетелей нередко днем с огнем сыскать было нельзя, а показания их были похожи, как братья-близнецы. Суды же в приговорах указывали шаблонные фразы: «Показаниями А.., Б.., В.., по содержанию аналогичными показаниям Г…»
Верховный Суд в своих решениях неоднократно указывал, что предусмотренный ч. 2 ст. 281 УПК РФ перечень исчерпывающий, но никакой роли это не играло, так как п. 4 данной нормы толковался крайне расширительно, и под «иные чрезвычайные обстоятельства» стала «подводиться» практически любая неявка свидетеля. Суд пытался вызвать такого свидетеля, даже мог вынести постановление о его приводе, но, не получив должного результата, удовлетворял соответствующее ходатайство гособвинителя именно на основании указанного пункта. Примечательно, что практика ВС РФ, связанная с возможностью отнесения неявки свидетеля к «иному чрезвычайному обстоятельству», была прямо противоположенной, на что автор данной статьи указывал еще 8 лет назад при написании диссертационного исследования.
Неожиданными стали внесенные Федеральным законом от 2 марта 2016 г. № ФЗ-40 изменения в ст. 281 УПК РФ, дополненную п. 5 (в ч. 1) и ч. 2.1. Дополнения были неразрывно связаны друг с другом. В качестве самостоятельного основания для оглашения показаний свидетеля уже без всяких обиняков стал факт бесплодности попыток суда вызвать свидетеля (п. 5 ч. 1 ст. 281 УПК РФ). Противовесом в данном случае выступила введенная в статью ч. 2.1, которая позволила любое оглашение (за исключением смерти свидетеля) в том случае, если несогласная сторона имела возможность оспорить такие показания как доказательство по делу. На практике разговор шел о проведении очной ставки между свидетелем и фигурантом по делу либо о допросе свидетеля с участием защитника по делу в порядке п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ (крайне редкий случай).
Однако ситуация ухудшилась, так как суды отказывались замечать требования ч. 2.1, начав активно использовать правила п. 5 ч. 1.
Пункт 5 нового постановления содержит прямое указание, причем со ссылкой на нормы международного права, на необходимость соблюдения этого правила при решении вопроса о возможности оглашения показаний свидетеля. Наличие ссылки на Конвенцию от 4 ноября 1950 г. неслучайно, ведь норма ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ появилась именно благодаря неоднократным решениям ЕСПЧ по данному вопросу. Таким образом, указанные положения постановления Пленума можно оценить только положительно.
О допустимости доказательств
Высказанная в п. 13 постановления позиция высшего судебного органа по вопросу допустимости доказательств видится неоднозначной. Разделяю опасения многих коллег по поводу того, что формулировка постановления сужает положения ч. 1 ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушениями уголовно-процессуального закона, введением определения «существенные». Мало того что это противоречит действующему УПК РФ, так еще и вводит оценочную категорию, дефиниции или критериев которой нет ни в законе, ни в самом постановлении. Введение в УПК РФ хотя бы малейшей возможности для субъективного усмотрения приводит к неблагоприятным последствиям для обвиняемого и его защиты при толковании норм следствием и судами. Таким образом, ВС РФ закрепил практику судов, когда при разрешении ходатайства о признании доказательств недопустимыми они отказывали в их удовлетворении со ссылкой на малозначительность допущенных нарушений. Под такую гребенку попадали отсутствие понятых на следственном действии, путаница с датами, местом проведения действий в протоколах и даже именами лиц, с которыми проводились следственные действия.
Положительной в данном пункте видится конкретизация ВС РФ критериев, по которым полученное доказательство может быть признано допустимым. Критериев этих три, и в науке уголовного процесса они установлены уже давно: надлежащий источник получения доказательства, надлежащий процессуальный субъект и соблюдение установленной процедуры получения доказательства. Закрепление этих критериев в постановлении даст возможность аргументированно ссылаться не на постулаты науки, а на обязательную для применения практику высшего судебного органа страны.
О преюдициальности выводов судов, сделанных на стадии расследования дела в порядке судебного контроля
В п. 14 постановления ВС РФ поднял вопрос о возможности использования выводов судов, сделанных на стадии расследования дела в порядке судебного контроля. Пленум закономерно указал, что судебные акты, вынесенные в ходе досудебного производства в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, не носят преюдициального значения и при заявлении сторон должны исследоваться судами, в том числе с заслушиваем аргументации гособвинителя. Однако положительный эффект от данного пункта является неполным, так как вниманием был обойден другой вид судебного контроля – по жалобам в порядке ст. 125 УПК РФ. С вопросом о возможности переоценки обстоятельств судом при рассмотрении дела по существу, когда они уже были предметом оценки суда при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, автору этой статьи случалось сталкиваться неоднократно, и результаты оказывались разными. В качестве негативного можно вспомнить пример, когда уголовное дело в отношении предпринимателя Г. из Кировской области было возбуждено в нарушение ч. 3 ст. 20 УПК РФ, т.е. без заявления потерпевшего. Суд отказал в удовлетворении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ на постановление о возбуждении такого дела, а при рассмотрении дела по существу (уже в ином районном суде) суд первой инстанции при исследовании данного вопроса не стал утруждать себя аргументацией и попросту сослался на постановление своих коллег, отказав в прекращении производства по делу. Несмотря на то что на этот счет имеется позиция Конституционного Суда РФ, сформулированная в Постановлении от 21 декабря 2011 г. № 30-П, ВС РФ не посчитал должным дать разъяснения.
О судебных экспертизах
Пункт 15 постановления содержит разъяснения, связанные с проведением по делу судебных экспертиз. ВС РФ отразил два момента, заслуживающие особого внимания.
В качестве основания для проведения повторной экспертизы ВС РФ назвал «нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов». Хоть формулировка и абстрактная, но разъяснение может оказаться полезным в ситуации, когда при назначении и проведении экспертиз были нарушены права стороны защиты, предусмотренные ст. 198 УПК РФ. Нарушения эти знакомы, пожалуй, каждому адвокату-криминалисту: ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, когда та уже проведена; немотивированный отказ в постановке эксперту вопросов или проведении экспертизы в экспертном учреждении, предложенном стороной защиты; более экзотическое – отказ в предоставлении сведений об экспертах для решения вопроса об их отводе (в соответствии с позицией КС РФ, отраженной в Определении от 18 декабря 2003 г. № 429-О). Вместе с тем формулировка постановления содержит гипотетический элемент – «могли повлиять». Это дает возможность защите говорить о том, что практически любое из перечисленных нарушений могло повлиять на содержание выводов экспертов. Субъективный умысел суда при разрешении вопроса о назначении повторной экспертизы не исключается, но формулировка заставляет судью задуматься над этим посерьезнее.
Нельзя не отметить формулировку о том, что «допрос эксперта вместо производства дополнительной или повторной экспертизы, для назначения которой имеются основания, не допускается». По сути, ВС РФ продублировал близкие по смыслу положения ч. 4 ст. 283 УПК РФ, однако изложил их в более категоричной форме. Продиктовано это, по нашему мнению, тем, что нарушения данной нормы УПК РФ встречаются часто, когда суд в попытке выработать компромиссный вариант при наличии требования стороны защиты о проведении повторной экспертизы и возражении на это гособвинителя вызывает на допрос эксперта. Хотя на практике бывают случаи, когда об этом суд никто и не просит (дело в отношении адвоката З. в Оренбургской области).
Об участии в судебном разбирательстве специалистов
Пристального внимания заслуживает позиция ВС РФ относительно участия в судебном разбирательстве специалистов. В этой части постановление вызвало серьезную критику со стороны адвокатского сообщества. Однако нужно разобраться, есть ли для этого весомые основания.
Для понимания позиции Пленума недопустимо анализировать в отрыве друг от друга положения п. 16, 17 и 18 постановления. Только системный их анализ позволяет понять содержание разъяснений высшего судебного органа.
В п. 16 ВС РФ со ссылкой на ст. 58 и ч. 3 ст. 80 описывает ситуации, когда специалист привлекается в уголовное дело: с одной стороны – как технический помощник, а с другой – как лицо, которое высказывает суждение по вопросам, относящимся к его компетенции. Что особо важно – такое суждение может быть в форме письменного заключения, т.е. являться доказательством, которое приобщается к материалам дела. Здесь вроде все понятно.
Неоднозначную реакцию вызвала формулировка о том, что «заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если оно требуется по делу». Многие восприняли ее как попытку сделать из заключения специалиста второсортное доказательство по сравнению с заключением эксперта. Это мнение возникло неслучайно: такие ситуации все чаще стали возникать на практике. Дошло до того, что суды прямо указывали: «Показания и заключение специалиста М. не являются экспертным исследованием, а лишь суждением специалиста» (уголовное дело З. в Хорошевском районном суде г. Москвы). При этом любому правоприменителю понятно, что заключение и показания специалиста и заключение и показания эксперта – самостоятельные виды доказательств, причем ни одному из них действующий УПК РФ не отдает приоритета. Однако вряд ли стоит расценивать данную формулировку как ущербную для стороны защиты и ограничивающую возможность использования заключения специалиста. На практике приходится сталкиваться как раз с другим – когда следователем, например, вместо назначения полноценной оценочной экспертизы при определении ущерба по ст. 201 УК РФ использовались сомнительные заключения специалистов, которые были привлечены потерпевшими, т.е. даже не являлись в полном смысле полноценными доказательствами по делу. Только в суде удалось провести экспертизу, по результатам которой ущерб уменьшился более чем в два раза, что повлекло переквалификацию действий подсудимого и прекращение дела по ст. 25 УПК РФ (дело предпринимателя Г. в Черемушкинском районном суде г. Москвы). При этом, приобщая к материалам дела заключение специалиста, защитники и не пытаются подменить им заключение эксперта. Обычно цель другая – убедить суд провести экспертизу или поставить под сомнение уже проведенную.
Этому и посвящена вторая часть п. 16 постановления, которую можно оценить как положительную. ВС РФ прямо указал: если специалист в своем заключении или в устных разъяснениях отмечает недочеты проведенной экспертизы, что свидетельствует о необходимости провести ее повторно или дополнительно, суд должен обсудить этот вопрос даже в отсутствие соответствующего ходатайства стороны по делу. Об установлении такой обязанности высказывались многие процессуалисты, в том числе автор настоящей статьи, поскольку положениями ст. 207 УПК РФ в качестве оснований для проведения повторных экспертиз предусматривались противоречия в выводах эксперта или между выводами двух экспертов. Мнение специалиста – а только к его услугам может инициативно прибегнуть защитник – здесь особо не учитывалось. Хочется верить, что ситуация будет меняться.
Положения п. 17 постановления некоторые коллеги приняли в штыки, увидев в них возможность суда не удовлетворять в обязательном порядке ходатайство о допросе явившегося специалиста, если до этого он не имел касательства к этому уголовному делу, но у него есть свежее заключение или он просто готов дать устное разъяснение. Попробую внести позитивную нотку в понимание данного пункта постановления.
ВС РФ указал, что в суде может быть допрошен специалист, принимавший участие в производстве следственного действия либо заключение которого приобщено к материалам дела. При этом допрошен он может быть об обстоятельствах проведения следственного действия, а также для разъяснения данного им заключения. Предусматривая такую процессуальную возможность, формулировка не содержит запрета на допрос специалиста, который появляется с заключением только на судебной стадии. Нужно помнить, что положения ч. 4 ст. 271 УПК РФ, которые никто не отменял, не делают различия между специалистом, который ранее привлекался для участия в деле, и появившимся вновь. Что касается указаний постановления о том, что не может быть отказано в допросе специалиста, ранее привлекавшегося к участию в деле на стадии предварительного следствия или в ходе судебного разбирательства, то тут речь, очевидно, идет о специалисте-технике, привлекавшемся при проведении следственных действий или исследовании доказательств в суде. К такому пониманию можно прийти, если детально рассмотреть формулировку. Если бы речь шла о специалисте, дающем заключение, то в качестве кого же он мог ранее участвовать при рассмотрении дела в суде? Только для дачи показаний (разъяснений). Тогда зачем еще один его допрос?
Сомнения рассеивают положения п. 18 постановления. В нем прямо указывается – правда, не со ссылкой на ч. 4 ст. 271 УПК РФ, а на появившуюся на радость всем адвокатам норму ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ, – что стороне защиты, как и стороне обвинения, не может быть отказано в привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста с целью разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Такая широкая формулировка позволяет стороне защиты привлекать специалиста и для технического сопровождения, и для разъяснения необходимых вопросов, в том числе его заключения. Тут пытливые коллеги могут возразить: ведь заключение суд может и не приобщить. Однако такие надуманные решения суды принимали и до выхода настоящего постановления и будут принимать после. Это не препятствует привлечению в судебное разбирательство специалиста, просто говорить тому придется немного больше, ведь сослаться на свое заключение он уже не сможет.
***
Анализируя постановление, пожалуй, можно упрекнуть высший судебный орган в упущении некоторых моментов и отсутствии конкретизации в отдельных местах. Однако ничто не мешает в дальнейшем вносить в текст документа дополнения. Не будем забывать и о том, что постановление это именно «новое», так как ранее действовавшие постановления, вынесенные еще в далекие 70-е и 80-е гг. XX в., неоднократно дополнявшиеся и изменявшиеся, утратили свою силу.
В целом постановление Пленума ВС РФ «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» следует оценить скорее положительно, так как ряд назревших вопросов нашел в нем свое разрешение.
