22 ноября 2017 г. прошла Всероссийская конференция уполномоченных по защите прав предпринимателей. На конференции была озвучена неутешительная статистика: 29% обращений предпринимателей на федеральном уровне связано с незаконным уголовным преследованием. При этом до 80% обращений, поступающих в Центр общественных процедур «Бизнес против коррупции», экспертом которого я являюсь, связаны с избранием в отношении предпринимателей меры пресечения в виде заключения под стражу.
Итак, дело еще только расследуется, до приговора далеко, а человек уже фактически отбывает наказание в каменном мешке СИЗО. За это время, по статистике, до 90% бизнеса таких лиц полностью или частично гибнет.
Согласно данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2015 г. было рассмотрено 154 260 ходатайств о заключении под стражу, процент отказов в их удовлетворении составил 7,94% от общего числа. В 2016 г. – 135 010 ходатайств, отказано в удовлетворении в 8,76% случаев. За первое полугодие 2017 г. доля отказов чуть выше – 9,2%. Представляется, что общая ситуация улучшается именно за счет предпринимательских преступлений, так как законодательные изменения коснулись только их. Ключевым стало изменение в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ (Федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ): норма была наполнена рядом составов преступлений, при совершении которых фигурант не может быть взят под стражу.
Это изменение ощутимо сказалось на статистике. В 2009 г. судами рассмотрено 208,4 тыс. ходатайств, отказано в удовлетворении 20,6 тыс., т.е. 9,9%. Но уже в 2011 г., когда положения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ применялись на протяжении полного года, количество ходатайств снизилось на 25% – 151,8 тыс. При этом отказы составили 16,2 тыс., т.е. те же 9,6%. Дальнейшее уменьшение общего числа рассмотренных ходатайств идет постепенно, без резких скачков.
Причем отнюдь не суды стали настолько гуманнее, а именно органы следствия стали реже выходить с ходатайствами о заключении под стражу под прямым указанием закона. Здесь можно сделать не очень приятный вывод: ситуацию с наполнением изоляторов предпринимателями способны изменить только прямые, императивные указания закона. Там, где возможно оценочное суждение, оно будет практически всегда против фигуранта дела. Подобный признак характерен для правовой национальной системы с низким уровнем правовой культуры и незрелым правосознанием.
Рассматриваемое нововведение, несмотря на безусловную пользу, породило проблемы.
Так, появившись в апреле 2010 г., набор преступлений, при совершении которых нельзя в отношении фигуранта избрать меру пресечения в виде заключения под стражу, почти не менялся. Такой набор безусловных статей удивляет своей избирательностью.
За бортом перечня остались, например, ст. 185.5 УК РФ «Фальсификация решения общего собрания акционеров (участников)» и ст. 185.6 УК РФ «Неправомерное использование инсайдерской информации». С учетом того, что в этот перечень попала, например, ст. 185.4 УК РФ «Воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг», решение об исключении двух указанных выше составов непонятно. Обделена вниманием гл. 23 УК РФ, что вызывает откровенное недоумение. Само название главы говорит о том, что деяние совершается против интересов службы в коммерческих организациях. Статьи, предусматривающие наказания за злоупотребление полномочиями руководителем коммерческой или иной организации (ст. 201 УК РФ) или получение коммерческого подкупа (ч. 5–8 ст. 204 УК РФ), по нашему мнению, имеют непосредственное отношение к преступлениям, совершенным в предпринимательской сфере.
«Обделенной» осталась и ст. 200.3 УК РФ «Привлечение денежных средств граждан в нарушение требований Закона об участии в долевом строительстве», введенная 1 мая 2016 г. Очевидно, что привлекать денежные средства в строительство можно только через посредство юридического лица.
Невозможно уразуметь логику законодателя, даже ознакомившись с пояснительной запиской к законопроекту от 7 апреля 2017 г. № 336086-5. В ней нет объяснений, почему выбран именно этот набор статей.
Таким образом, остается нерешенным вопрос по общему набору статей УК РФ, при которых не может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Необходимо вернуться к нему в рамках законодательной инициативы.
Вторая проблема, чаще встречающаяся на практике, – это введение оговорки «совершенным в сфере предпринимательской деятельности», которая стала камнем преткновения.
До появления первых разъяснений ВС РФ типичный довод суда, заключавшего предпринимателя под стражу, был о том, что, согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью занимается индивидуальный предприниматель, тогда как обвиняемый (подозреваемый) мог быть собственником хозяйствующего юрлица, генеральным директором либо членом коллегиального органа компании, не говоря уже о руководителях второго звена (финансовый директор, исполнительный директор, коммерческий директор и т.п.).
10 июня 2010 г. действовавшее на тот момент Постановление Пленума ВС РФ от 20 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» было дополнено п. 4.1 с простым содержанием: процитированы введенная ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ и ст. 2 ГК РФ. Такое разъяснение укрепило суды во мнении, что указанное крайне узкое понимание термина вполне оправданно. На практике это сказалось крайне отрицательно.
Лепту в понимание предпринимательской сферы внес Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ, согласно которому ч. 3 ст. 20 УПК РФ, определяющая основания для возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения, указывала, кто может рассчитывать на то, что вмененное ему преступление будет считаться совершенным в сфере предпринимательской деятельности. Но в уголовном праве и процессе аналогия приживается плохо, и суды ее не любят.
Однако законодатель ничего не предпринимал. В этой связи в Постановление Пленума ВС РФ № 41, увидевшее свет 19 декабря 2013 г., был включен п. 8, по своей сути дублирующий формулировки ч. 3 ст. 20 УПК РФ, но уже четко указывающий на необходимость такого понимания в привязке к ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ.
Между тем и здесь есть недочеты. Так, приведенный перечень лиц включает ИП, а также членов органов управления коммерческой организацией. Неточность формулировки не позволяет с полной уверенностью отнести к числу лиц, указанных в перечне, не только собственника организации, принимающего участие в управлении ее деятельностью, но и даже генерального директора (директора), который является единоличным исполнительным органом, так как речь идет о члене органа управления. Очевидно, что быть членом можно только коллегиального органа управления (правления, совета директоров и т.п.). В такой ситуации логичнее выглядит формулировка: «а также лицо, занимающее должность единоличного исполнительного органа коммерческой организации либо являющееся членом коллегиального исполнительного органа такой организации…»
На практике же, в очевиднейших ситуациях, когда директор или собственник компании якобы совершал мошенничество от лица компании, суды, рассматривавшие ходатайства, просто отказывались это замечать. Дошло до того, что у судей разных судов столицы появилась «убийственная» формулировка: «Суд не может согласиться с доводами адвоката о том, что вменяемое <…> деяние совершено в сфере предпринимательской деятельности, поскольку последним осуществлялась не предпринимательская деятельность, а было совершено хищение имущества». Такая аргументация могла выбить из равновесия любого, даже бывалого адвоката.
Не изменило кардинально рассматриваемую ситуацию и Постановление Пленума ВС РФ от 15 ноября 2016 г. № 48, направленное на разъяснение специальных норм, посвященных судопроизводству в отношении предпринимателей.
В последние годы домашних арестов предпринимателей по отношению к заключению под стражу стало немного больше, но этого явно недостаточно. Признал это сам Президиум ВС РФ 18 января 2017 г. в своем Обзоре практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей.
Однако при подготовке указанного Обзора ВС РФ допустил, по нашему мнению, ошибку, не приведя ни одного примера неправильной трактовки преступления, совершенного в сфере предпринимательской деятельности.
В такой непростой ситуации 15 августа с.г. свет увидел Перечень поручений Президента РФ о мерах по снижению административной нагрузки на субъекты предпринимательской деятельности в Российской Федерации № Пр-1611, в котором был прямо поставлен вопрос о внесении изменений в законодательство.
Во исполнение п. 4 Перечня 3 октября 2017 г. Пленум ВС РФ своим Постановлением № 34 одобрил внесение законопроекта, п. 1 которого содержит указания на изменения в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. В нем ВС РФ предпочел отказаться от обсуждаемой формулировки. После перечисления и ранее присутствовавших в этой норме статей, предусматривающих ответственность за преступления против собственности, используется оборот «если они совершены…», и далее копируется «набор» субъектов, приведенный в постановлениях Пленума от 19 декабря 2013 г. и от 15 ноября 2016 г.
При этом копируется не вся формулировка, использовавшаяся в Постановлении от 19 декабря 2013 г., а только ее второе предложение. Формулировка первого предложения из постановления содержала оборот: «…и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». На практике это было также одним из самых частых оснований для отказа судами в признании преступления в качестве совершенного в сфере предпринимательской деятельности. Формулировка была проста: «Лицо хоть и является исполнительным органом коммерческой организации, однако вменяемое ему преступление напрямую не связано с предпринимательской деятельностью организации, а является хищением…» (уголовное дело предпринимателя Г. в Люберецком городском суде МО).
Таким образом, безуспешная борьба ВС РФ с нижестоящими судами путем разжевывания термина в случае прохождения законопроекта через все горнила его принятия и утверждения, скорее всего, будет закончена полным исключением этого термина из нормы закона.
И это безусловный плюс! Исключение элемента субъективного толкования отдельной формулировки в положительной в целом норме права в той правовой среде, где такое толкование происходит практически всегда не в пользу лица, привлекаемого к ответственности, – однозначно положительное явление. Именно на это хочется надеяться – ну а практика, как всегда, покажет.
