Верховный Суд РФ опубликовал Определение от 22 ноября 2022 г. № 307-ЭС22-14196 по делу № А56-10049/2019 об оспаривании разработчиком программы для ЭВМ госрегистрации другой компанией аналогичного продукта, в котором были использованы данные его программы.
При анализе данного определения следует выделить три важных обстоятельства:
- ВС вновь обратил внимание на предмет доказывания по данной категории дел и на право суда апелляционной инстанции назначить повторную экспертизу по делу;
- дал оценку процессуальному факту необходимости привлечения Роспатента к участию в деле, предметом которого являются действия по регистрации программ для ЭВМ, несмотря на то, что сами по себе они носят факультативный характер и не являются правоустанавливающим фактором;
- еще раз разъяснил пределы полномочий суда кассационной инстанции в части недопустимости переоценки доказательств по делу.
Термин «переработка» как самостоятельный способ использования произведения содержится в ст. 1270 ГК РФ. Соответственно, осуществление переработки без согласия правообладателя является нарушением его исключительных прав. В отношении переработки программ для ЭВМ законодатель ввел отдельное понятие – «модификация». Верховный Суд подчеркнул, что в силу специфики программ для ЭВМ показателем творческого характера и существенности изменений являются не новизна и оригинальность, как в отношении других творческих объектов авторских прав, а функциональные изменения (добавление новых функций или совершенствование существующих функций программы), вытекающие из переработки кода, а также степень и цель переработки.
Переработка программы для ЭВМ (ее модификация) может сопровождаться переводом программы с одного языка программирования на другой, что обусловлено техническими особенностями данных объектов авторского права. В связи с этим для установления того факта, что новая программа является переработкой исходной, должно быть доказано использование кода последней. При этом с точки зрения правовой охраны изменением программы для ЭВМ признаются изменения как исходного кода, так и исполняемого (объектного) кода.
Таким образом, предмет доказывания по рассматриваемому спору составляют следующие обстоятельства: факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки, объем использования, отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком, наличие у истца прав на защищаемую программу. Из этого вытекает, какие вопросы должны быть поставлены эксперту при проведении судебной экспертизы. Так, в первую очередь он должен провести исследования и ответить на вопрос, является ли текст/код воспроизведенной программы – в обсуждаемом деле Mentol Pro – переработкой (созданной на основе) исходного текста/кода оригинальной программы для ЭВМ (в рассматриваемом случае программы Barsum), и содержит ли воспроизведенная программа исходный код оригинальной программы или его элементы.
Поскольку такой вопрос не был поставлен на разрешение эксперту судом первой инстанции, ВС подтвердил, что апелляция правомерно удовлетворила ходатайство истца о проведении дополнительной экспертизы. В определении отмечается, что согласно материалам дела истец при рассмотрении дела в первой инстанции заявлял ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, указав, что судом первой инстанции упомянутые вопросы эксперту не были поставлены. Апелляционный суд удовлетворил ходатайство общества и назначил судебную экспертизу, признав тем самым неполноту проведенных при рассмотрении дела первой инстанцией исследований.
Соответственно, получив ответ эксперта на вопрос о том, что «совокупный анализ собранных данных позволяет утверждать, что часть исходного кода программы ЭВМ Mentol Pro содержит в себе часть исходного кода программы для ЭВМ Barsum, т.е. программа Barsum, по сути, являлась “донором” исходного кода для программы Mentol Pro», суд апелляционной инстанции обоснованно установил факт незаконного использования ответчиком программы истца.
Дополнительная экспертиза по делу может быть назначена судом апелляционной инстанции в силу полномочий, возложенных на него ст. 268 АПК РФ, – независимо от того, рассматривал он дело по правилам апелляционной или, как в данном случае, по первой инстанции. То есть факт рассмотрения судом дела по первой инстанции не привел к принятию незаконного судебного акта. Так, исходя из предоставленных в соответствии с п. 1, 3 и 6.1 ст. 268 АПК полномочий, апелляционный суд вправе был назначить экспертизу для установления юридически значимых обстоятельств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции. При этом при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в первой инстанции. Здесь важно отметить второй важный процессуальный момент, характерный для рассматриваемого дела, – привлечение апелляционным судом Роспатента в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, поскольку в силу предмета спора его охраняемые законом права и интересы могут быть затронуты судебным актом по делу.
В силу ч. 4 ст. 270 АПК безусловным основанием к отмене решения суда первой инстанции является принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Поскольку предмет спора содержал требования о признании госрегистрации программы для ЭВМ недействительной и исключении этой программы из Реестра, а Роспатент является лицом, на которое может быть возложена обязанность по принудительному исполнению судебного акта по настоящему делу – как на лицо, ответственное за ведение соответствующего госреестра, – апелляционный суд исходил из того, что на данный госорган может быть возложена обязанность по принудительному исполнению судебного акта, и привлек Роспатент к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. При этом апелляция перешла к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК для рассмотрения дела по первой инстанции.
Суд по интеллектуальным правам, пересматривая дело в качестве суда кассационной инстанции, посчитал, что оснований для привлечения Роспатента к участию в деле не было, поскольку в решении первой инстанции отсутствуют выводы о правах и обязанностях Роспатента, а также не создаются препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. Кроме того, СИП указал на неправомерность, по его мнению, вывода апелляции о том, что обязанность по принудительному исполнению судебного акта, связанная с внесением изменений в Реестр программ для ЭВМ, является обстоятельством, свидетельствующим о необходимости рассмотрения дела с участием Роспатента, и – при непривлечении к участию в деле – безусловным основанием для отмены решения суда, поскольку регистрация программы не является правообразующим фактором и, как и ее отсутствие, не влияет на возникновение или прекращение исключительных прав на указанный объект. Регистрация программы для ЭВМ выполняет функцию депонирования и носит уведомительный характер. Ответственность за достоверность предоставленных для госрегистрации сведений несет заявитель. Следовательно, по мнению СИП, рассмотрение спора о защите исключительного права на программу для ЭВМ без привлечения к участию в деле Роспатента не может являться безусловным основанием для отмены судебного акта.
ВС не усмотрел в этой части процессуальных нарушений со стороны суда апелляционной инстанции и указал, что вопреки выводам кассации привлечение апелляционным судом Роспатента к участию в деле и назначение судебной экспертизы не влияют на законность судебного акта с учетом полномочий суда апелляционной инстанции, предусмотренных ст. 268 АПК. То есть даже если предположить, что Роспатент был привлечен к участию в деле необоснованно, суд апелляционной инстанции все равно действовал в пределах полномочий, предусмотренных ст. 268 АПК.
Между тем, с учетом обстоятельств данного дела и предмета заявленных требований, которые напрямую были связаны с осуществлением действий по исключению спорной программы из Реестра Роспатента, чтобы снизить риски отмены решения суда по безусловному основанию, надо исходить из того, что привлечение Роспатента к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, в таких делах и с таким предметом обязательно.
Кроме того, Верховный Суд еще раз подчеркнул недопустимость переоценки судом кассационной инстанции доказательств по делу – т.е. кассация не вправе делать иные по сравнению со сделанными первой и апелляционной инстанциями выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными, исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК).
Так, ВС указал, что СИП, отменяя апелляционное постановление и оставляя в силе решение первой инстанции, вышел за пределы полномочий, отдав предпочтение результатам судебных экспертиз, полученных при рассмотрении дела в первой инстанции, и отвергнув заключение эксперта, полученное в апелляции. Выводы апелляционного суда соответствуют положениям ст. 1259, 1261 и 1270 ГК, разъяснениям, приведенным в Постановлении Пленума от 23 апреля 2019 г. № 10, а также установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поэтому у Суда по интеллектуальным правам не было оснований для отмены законного и обоснованного постановления.
