4 декабря «АГ» опубликовала новость о внесенном Правительством РФ в Госдуму пакете законопроектов, направленных на предотвращение создания картелей, в том числе путем ужесточения уголовной ответственности (законопроект № 848392-7).
На мой взгляд, фундаментальной проблемой реализации уголовной ответственности за картели является установление степени общественной опасности деяния, которой была бы соразмерна уголовная ответственность. В связи с этим возникает вопрос о порядке определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обусловливает квалификацию деяния.
В предлагаемой редакции проекта изменений в УК РФ (законопроект № 848246-7) Федеральная антимонопольная служба России прямо предлагает считать доход без учета произведенных расходов. То есть если в результате сговора на торгах победитель (он же участник картеля) заключил и исполнил контракт, то вся полученная за поставленный товар (выполненные работы, оказанные услуги) денежная сумма будет считаться доходом для целей квалификации деяния как уголовного преступления – не будут учитываться ни прямые затраты поставщика (подрядчика, исполнителя) на изготовление или приобретение товара, материалов, его доставку, оплату труда работников, страхование, оплату кредитов и т.д., ни косвенные расходы.
То есть преступником может быть признан участник картеля (победитель торгов), который не снизил на аукционе цену на дополнительные 0,5% от начальной максимальной цены контракта (при том, что реально в силу объективных экономических причин предельное возможное снижение для него могло не превышать, например, 1 или 1,5%). Тем не менее такой поставщик поставил качественный товар, полностью и в срок исполнил обязательства по контракту, а его расходы и норма прибыли не превысили нормальный рыночный уровень при сравнимых обстоятельствах.
В чем предпосылки такого подхода ФАС России?
На самом деле преступлений в сфере экономической деятельности, обязательным признаком состава которых является извлечение дохода, всего 7: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 ), незаконная банковская деятельность (ст.172), ограничение конкуренции (ст. 178), манипулирование рынком (ст. 185.3), воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг (ст. 185.4), неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6).
Первые три статьи прямо указывают на незаконность той или иной деятельности, поэтому сложностей в отграничении законного дохода от незаконного в судебной практике нет – он априори незаконный, поскольку изначально незаконна деятельность, его приносящая.
Определение дохода для целей применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 (п. 15). Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.).
Однако эта дефиниция дана исключительно для целей денежного возмещения в рамках реализации программы освобождения от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба (ст. 76.1 УК РФ). В Постановлении Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» (далее – Постановление Пленума ВС № 23) использована несколько иная конструкция определения, которая в силу специального предмета не может быть вольно распространена на иной состав преступления (п. 12): под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой деятельности.
Территориальные УФАС, руководствуясь Методическими рекомендациями об организации взаимодействия ФАС России с заинтересованными правоохранительными органами по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации), утвержденными Приказом ФАС России от 8 августа 2019 г. № 1073/19, отождествляют картель с заведомо незаконной деятельностью: «Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством РФ и является, по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов». В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВС № 23 при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками» (решение Коми УФАС России от 23 мая 2019 г. № 02-01/3838 по делу № А18-10/18).
Единственный случай дифференцированного подхода к исчислению незаконного дохода – это состав ст. 185.3 УК РФ, где доход определяется не в «чистом» виде, а как излишне полученный. В п. 2 примечаний к статье прямо указано: «Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей».
Таким образом, вопрос о том, что такое доход для целей квалификации ограничения конкуренции по ст. 178 УК РФ, не имеет однозначного ответа. Однако ФАС России предлагает следовать подходу, применяемому в делах о незаконном предпринимательстве, закрепив его в норме уголовного закона. Это, на мой взгляд, приведет к катастрофическому снижению стандарта доказывания уголовных картелей. Так, фактически будет устранено основание для проведения судебной экспертизы до установления дохода на этапе возбуждения дела (ведь не нужно специальных знаний, чтобы установить, сколько поставщик (подрядчик, исполнитель) получил денег за контракт). При этом чтобы воспользоваться программой освобождения от уголовной ответственности, лицу необходимо возвратить незаконно полученный доход или иным образом возместить причиненный им вред.
Можно только представить, какой будет «цена свободы». Представляется, что такие условия несоизмеримы даже с условиями освобождения от ответственности для преступлений в сфере уклонения от уплаты налогов. Почему для картелей нельзя использовать конструкцию «излишне полученного дохода» по аналогии со ст. 185.3 УК РФ, разработчик не объясняет. Хотя она, на мой взгляд, наиболее полно соответствовала бы целям правового регулирования и уголовной политики в сфере защиты конкуренции.
Помимо прочего, механизма «синхронизации» программы освобождения от ответственности в деле об административном правонарушении и в уголовном деле сейчас, по сути, не существует. Первый «сдающийся» участник картеля (хозяйствующий субъект) рискует тем, что руководитель другого участника картеля «добежит» до следователя раньше, чем он получит освобождение в деле об административном правонарушении.
Представляется, что программа освобождения от уголовной ответственности за картели в условиях предлагаемых законодательных изменений существенно не повлияет на ситуацию с раскрываемостью и пресечением картелей по причине возникающих у предпринимателей существенных правовых рисков.
